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内幕交易理论的普通法基础 陈 舜 摘要：本文以美国最高法院的重要判例为主线，讨论内幕交易的“特定事实”学说、经典理论和盗用理论，分析这些理论的普通法基础及其演变过程，以图说明内幕交易法的移植是一件非常困难的事，各国或地区只有以自己的基本法律、执法机制和司法体制为依归，才能发展出合用的内幕交易法。 关键词：内幕交易；普通法；判例研究 作者简介：陈舜，北京大学法学院博士生。 中图分类号：DF438.7 文献标识码：A Abstract: Based on the important cases of Supreme Court of the U.S., this paper discussed the “specific fact” doctrine, the classical theory, and the misappropriation theory of the inside trading, analyzed the common law principles and evolution of these theories, for the purpose of clarifying that the law transfer is a very difficult task, and only in the legal circumstances of local country or area can breed the right law of the inside trading. 美国对内幕交易的规制，时间最长，案例最多。但美国的内幕交易法移植到其他法域后，尽管文字表述上似乎更为全面，效果却并不那么明显，在很多国家，很多年也抓不到一起内幕交易。大家越来越清楚地认识到，在法条上写明禁止内幕交易容易，在审裁时认定内幕交易却十分困难。关于内幕交易的查证，差不多已成为证券执法的恶梦。内幕交易法不能有效移植的根本原因是什么?美国人是如何证明或认定的？ 内幕交易法与联邦证券法的联结点：内幕交易理论 在美国证监会（SEC）和司法部（DOJ）执行的联邦证券法中，不论是33年《证券法》或是34年《证券交易法》，都找不到如何认定内幕交易的条款。1984年《内幕交易制裁法》，加重了对内幕交易的处罚，“一经认定”，可处三倍于违法所得或避免损失的罚款，但如何认定，或者说认定的标准或条件是什么，法律未予规定。1988年《内幕交易与证券欺诈执行法》，扩展了内幕交易的责任范围，增加了SEC的执法手段，但也没有涉及如何认定的问题。认定本质上是一个司法概念，美国的立法和司法是分开的，立法者可以不考虑这一问题，交给执法者或司法者去伤脑筋。 在联邦证券法上，不仅找不到如何认定内幕交易的内容，连关于内幕交易的一般性条款也找不到。那SEC每年查处的几十起内幕交易案，以及洋洋大观的美国内幕交易法，是如何与联邦证券法挂上钩的？ 不论是SEC或是DOJ提起的内幕交易之诉，指控的都是违反了交易法的10b或其下的10b-5规则。所以，形式上看，10b 或10b-5是内幕交易法与联邦证券法的联结点。但是，10b是一般性的反欺诈条款，没有提到内幕交易。10b-5是美国规制内幕交易最重要的规则，虽然“语言混乱，颠三倒四，让人费解”，但有一点是清楚的，没有关于内幕交易的字样。 不论是10b或是10b-5，都可以简单地概括为，禁止证券交易中的欺诈行为。这里所说的欺诈，是一般意义上的欺诈，或者说，是普通法意义上的欺诈。如果认为内幕交易不好，要打击内幕交易，并试图用联邦证券法作为打击的工具，就必须将内幕交易同10b或10b-5语义中的欺诈关联上。也就是说，认定内幕交易违法，要完成两步证明。先证明内幕交易存在欺诈，再证明此欺诈就是证券法所禁止的欺诈。对欺诈的理解不同，证明的路径不同，对内幕交易的认定方法也就不同。不同的认定方法，就是本文所说的内幕交易理论。 执法者必须按照某一证明方法，收集证据，形成推理，得出结论，将涉嫌违法者送上法庭。但到了法院后，检控方的证明方法是否成立，则要由法庭裁定。法院接受，证明方法就可以再用，成为一种模式或理论，法院否决，执法者就得重找方法。一种证明方法能否成为理论，在美国的司法环境中，最终确定权在最高法院。内幕交易的理论，就是在这种提出-认可或提出-否决的过程中逐渐发展起来的。我们将以最高法院的判例为主，讨论三个主要理论的普通法基础，以图了解内幕交易法的演变过程。 突破普通法“自由契约”原则的“特定事实”学说 在联邦证券法生效前几十年，关于内幕交易的案子就出现了。在那时的典型案子中，原告是公司股东，被告是公司董事或管理者，原告诉被告在交易时隐瞒重大信息，因而有欺诈行为，应负侵权之责，或主张交易无效。在那