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《比较法总论》作业题答案 1、比较法研究包括哪些层次？它们的关系如何？ (答案见《比较法总论》教材第3-9页) 第一个层次叙述得比较法，即外国法研究；第二个层次评价的比较法，即研究不同法律制度异同及其发展趋势，第三个层次是沿革的比较法，即研究不同法律制度历史的和现实的关系。 它们之间的关系：第一个层次叙述的比较法是比较法研究的基础，第二个层次评价的比较法是建立在叙述的比较法的基础之上研究。第三个层次沿革的比较法是建立在叙述的比较法和评价的比较法之上，以在历史上和现实中不同法律制度在法律移植和借鉴中所形成的实际关系为研究对象，是比较法研究的最高层次。 2、试述比较法的方法论。 （1）叙述的比较法的方法论见《比较法总论》教材第10-14页。 （2）评价的比较法的方法论见《比较法总论》教材第15-25页。 （3）沿革的比较法的方法论见《比较法总论》教材第26-29页。 参考答案：（一） 叙述的比较法的方法论 　　1.基本原则，按照外国法的原样认识外国法。研究外国法要求人们语言交流畅，对该国法有某种基本知识，特别是他们的法律渊源、基本法律概念、法律用语，但是，尽管有这些基本常识，研究外国法仍然会遇到很多陷阱。 　　2.信息源的可用性和可信性 　　外国法律信息来源有两个：第一手资料，即外国制定法、司法报告、判例。他们是直接的法律渊源，具有最高的可用性和可行性。第二手资料，即外国法的教科书参考书、杂志上的文章。这些第二手资料比较全面、详细地介绍了外国法的情况。对于初次接触外国法的研究者来说往往是起点，而第一手资料是在了解了第二手资料的基础上才可能进行深入地研究。 　　3.必须把外国法作为一个整体来研究 　　外国法的分类可能不同于本国法的分类，即使存在同样的分类，在不同国家也有不同的分类方式，相应的法律规则在不同的法律体系中可能属于不同的法律部门。 　　4、 翻译问题 　　对外国法的翻译一般都采取直译方式。法律用语与日常用语有联系，但也不能等同。 在研究外国法时，人们应该用特殊的法律用语的双语词典和特殊的法律词典，而不应只用一般的双语词典。 　　5、 过时的法和活法 　　在研究外国法时，重要的是决定外国哪些行为规则具有法律规则的地位。例如在研究共产党政策在社会生活中的地位，共产党政策往往相当大程度上执行着法的功能。 　　另外一个问题是某些正式的法律渊源过时的问题，他们不再是那个国家起作用的法律体系的一部分。 　　6、法律规则的社会背景和目的。 　　法律体系是一种社会现象，只表现社会的一个方面，因此不能把它与社会的其他方面脱离。要理解外国的法律规则，就应尽可能的理解他们的非法律的环境（经济的、政治的、道德的、宗教的、文化的）和社会目的。 　　（二）、评价的比较法的方法论 1、关于可比性问题： 　　要使比较有意义，比较的对象必须有某种共同性，作为公分母，这种共同性称为“比价的第三项”，这不仅是比较法而且是任何比较所要求的。 　　在比较法中，人们的兴趣在于比较法律规则的实质内容，即不同法律体系如何调整在被比较的国家产生的某一情况。这种比较要求被比较的规则事实上处理同样的问题。 　　两个国家使用同样或类似的法律用语并不能保证可比性。反之，即使两个国家的法律规则的法律用语差别很大。从语言上很难看到具有共同性，却可能存在可比性。 　　如果人们期望确定法律体系实质内容的真正的相似性和差别，就不应该以法律规范和制度的名称为开端，而应考虑它们的功能，即规则要调整的事实。被比较的规则和制度必须在功能上相互可比。这种共同的功能是作为“比较的第三项”而发挥作用。 　　还应该注意的是，两个有着同样功能的法律规则之间的比较，并不意味着它们必定有同样的目的。 　　2、不同社会制度国家的法律制度的可比性。 　　（1）、西方和苏联学者论可比性 　　关于可比性问题，往往集中在不同社会制度国家的法律规则，特别是社会主义和资本主义的法的可比性上，也表现在西方法和发展中国家的法律之间的可比性上。 从两次世界大战到世纪五六十年代冷战时期，西方法学家一直对苏联和社会主义国家的法律体系采取不承认主义，他们认为，苏联等社会主义归家要不把法律消亡，而法在西方国家是至高无上的，因此两种制度的法律体系是不可比的。而苏联和东欧国家的法学家当时也对社会主义发和资本主义法的可比性持否定态度。 进入70年代以来，无论在西方还是在苏联东欧国家对于社会主义法与资本主义法的可比性问题提有了新的认识。保加利亚学者斯谈列夫区别一个制度直接的、当前的功能和他的长远的、最终的目的和功能。 瑞典学者博丹认为，社会主义与西方法相比可能服务于不同的阶级利益，但是，人们不应该混淆法律规范的法律、政治目的和它的功能，即法律规范所调整的社会实际情况。 　　（2）、邓小平理论如何看可比性