合同当事人意思自治的确定和限制.docVIP

合同当事人意思自治的确定和限制 　　一、明辨真假 　　如何确定合同当事人选择法律的真实意思表示，是一个去伪存真的艰苦工作，它可以由当事人自己完成，有时却要由法官完成。 　　(一)明示的选择 　　最好的确定当事人对合同准据法作出了选择的依据，是当事人就此种选择所作的文字表达，即明示的法律选择(express choice of law)。当事人通常可在缔结合同时作此表达，如在合同中设立专门的法律选择条款，直接指明合同准据法，或于合同之外另行达成专门的法律选择协议，约定合同准据法。当事人也可在合同缔结后、甚至争议产生后作出法律选择的明确表达。 　　在现代国际商业社会，当事人明确选择法律的情况是常见的。现代国际商人自己或通过律师的告诫一般都知晓自己享有确定合同准据法的权利，为使双方的行为、也为使日后争议的解决有法可依，他们一般在订立合同时即明确选择了合同准据法。即使他们在缔约时未选择准据法，他们也还可在争议产生后经法官指点作出明确的法律选择。此外，现在国际商业交往中，格式合同日益发展，如在货物买卖、运输、保险、支付等领域都大量使用格式合同，这些格式合同一般都包含了法律选择条款，有些格式合同本身即以某个公约或某些国际惯例的规定为条款内容作成的。因此，当事人明确选择法律的情况现在是较为普遍的。 　　根据当事人的明示选择来确定合同准据法的好处是显然的，由于当事人明白表达了选择法律的意思，依此意思所确定的法律正是当事人想要适用于合同的法律，这样便能完全、真实地实现意思自治;有了当事人的明示选择，准据法便易于认定，减少了确定准据法的困难;因为准据法明确，故有较高的法律适用的确定性和结果的可预见性。可见，充分实现意思自治的决定性因素是当事人对法律选择的明确表示。为此，国际私法领域的专家和律师应努力向国际商人们宣倡和传导意思自治的权利，法官应尽力为当事人提供意思自治的最后机会。 　　有一个相关的问题有必要在此讨论，即：当事人在合同中纳入某国法律或某公约或某国际惯例的规则作为合同条款时，这种纳入(incorporation)可否被视为当事人对法律的明示选择。 　　英国学者们提出了明确的观点。他们认为这种纳入并不使被纳入之法成为准据法，而只是使法律规则成为合同术语;合同可另有准据法;被纳入的法律与准据法之间最显著的差别是：合同存续期间，准据法内容发生变更，变更后的内容对当事人有约束力，但被纳入的法律内容变更后对当事人不发生影响，原来的内容仍是合同的一部分。他们举出两例说明此观点，一例是：英格兰保险人与德国船主订立一份保险合同，根据《德国商法典》的规定保证船舶适航的约定，成为合同条款的组成部分，合同准据法为英国法，关于适航的德国法规定被纳入作为合同条款，即使德国法的有关规定在合同存续期发生变化，这些合同条款仍然有效。另一例是：一份船舶租赁合同，其准据法为英国法，但由于该船为瑞典船舶，因此约定该船根据瑞典法有效地装备。 　　但是，同样根据这两个案例，也可得出与英国学者的观点相反的意见，即虽然英国法为合同准据法，但德国法(上述第二例中的瑞典法)亦为合同准据法，只不过它并不支配合同主要问题，而仅支配船舶适航问题。因此，应该认为当事人对某法律规则的纳入是对准据法的明示选择。具体理由如下： 　　1.意思自治的内容是当事人合意约定支配合同有关问题的法律，当事人将某国法律(或某公约或国际惯例)的规定纳入合同，作为合意约定有关问题应遵循的条款，正符合了意思自治的内容。 　　2.确定合同准据法是在与合同相关的多个法律体系中援引一个法律，用以确定合同中有关问题，当事人将多个法律中的某一特定法律的内容直接纳入合同，以约定合同中的问题，实际上起到了确定准据法的作用。 　　3.确定合同准据法是援引实体规定对当事人之间的权利义务状态进行确认，当事人纳入某实体规定约定双方的权利义务，这种约定虽为合同条款，但与一般合同条款不同，其内容不是源于当事人的意思，而是移植于一个法律规定，其功用与以实体法规约当事人之间权利义务相同。 　　4.上述几个案例中，英国法院都认为关于船舶适航问题不适用合同(主要)准据法，也无须为此问题另行确定准据法，而应依当事人约定纳入合同的德国法(瑞典法)。如果认为当事人对外国法的纳入不是对准据法的选择，又由于当事人的约定而不适用合同主要准据法，也不能另行确定准据法，那么，适航问题就处于法律的真空中，这是一个重大的法律适用的漏洞。而且，既认为合同的有关问题应依当事人纳入的法律，又认为该法律不是合同准据法，也是无论如何不能自圆其说的。 　　5.如果认为当事人纳入的法律只与合同的某个或某些问题相关，不能覆盖整个合同，故不能视为合同准据法，这种理解是缺乏理由的。有关的重要国际公约如1980年《关于合同义务法律适用公约》、1985年《国际货物销售合同法律适用公约》等都主张，