身份制度的私法构造-法学研究.pdfVIP

身份制度的私法构造 马俊 驹 童 列春  　 内容提要：身份制度的私法构造以个人间的组织状态与市民社会的结构性存在为前提。 个人生活在身份体中。身份体是人们赖以生存和发展的组织或群体，是私法秩序的重要 载体。身份体作为利益配置单位，通过确定成员身份界定身份体内外关系，实现其内部 身份关系的制度安排。身份制度私法构造的基本要素包括身份利益、价值体系、区分机 制、行为规则和外部标志。身份制度以某类组织或群体而非原子化个人为调整对象，确 认和规范人们实际生活中的强弱共存状态，形成身份权利特有的形式与功能，并以 “命 令—服从”的治理模式替代平等协商机制，在身份关系的变动中体现对意思自治的 限制。 关键词：身份 身份制度 身份体 私法构造 　 　 　 引 言 　　 近代以来，私法理论界对于身份制度存在一种误解。人们将身份与契约对立，将身份与特权 捆绑，以至今日，身份在法律文本中没有得到应有的体现。追究其原因，一是身份制度的私法构 造存在特殊性，其构成要素不同于人格、契约与物权制度；二是它与民法的基本假定存在差异， 传统私法理论无法圆满解释身份现象，若坚持传统私法理论的逻辑，就必然排斥身份。 德国学者迪特尔 ·梅迪库斯指出，德国民法典总则中对人法的规定显得非常单薄，法律对自 然人的规范过于简单，其人法部分是一部未完成的作品；要进行研究，必须考察其他具有人法内 〔 〕 １ 容的领域，特别是德国基本法的基本权利部分、著作权法和商法。 就梅迪库斯的思路可以作 出两点推测：其一，德国私法理论尚未对基本法的基本权利部分、著作权法和商法中涉及人法内 容的领域进行有效的理论整合，身份等人法领域的理论需要进一步研究；其二，德国民法典中人 格权内容规定不足，而有关身份权的规定更为匮乏，导致本该在人法与财产法共同基础上抽象的 民法总则存在缺陷。我国学者也认为，德国民法典式的总则并非民法的总则，仅能作为财产法总 则。而在身份法秩序上，亲属身份关系以人伦秩序为基础，在法律对其规范以前即已存在，具有  马俊驹，西南财经大学法学院特聘教授；童列春，中南财经政法大学民商法博士后。 本文获得西南财经大学第三期 ２１１建设项目资助。 〔 〕 参见 ［德］迪特尔 ·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 年版，第 页。 １ ２００１ ７７７ · · ５９ 法学研究 年第 期 ２０１０ ２ 〔 〕 ２ 事实先在的性质，这与财产法关系可由行为人依法创设显然不同。 更进一步，即使在财产法 关系领域，民法制度规则设计的模拟对象也仅仅是一般交易领域中的财产关系，并非私法财产关 系的全部。对于企业等团体内部以组织化形态存在的非交易财产关系、商事活动中的程式化