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2011年人大法学院2010级法律硕士研究生民法学专题期末考试试题 题目二：侵权责任法部分 前言 亲爱的同学：欢迎选择侵权责任法部分的命题，值此 2011 年中国法学会民法学 年会即将召开之际，让我们一起体会情境式考试法。 考试模式：缴纳论文。 命题内容： 在这个命题中，假设你参加了 2010 年民法学年会，会议上来自各个高校的专家 已经发表演讲(演讲全文如下页)，阁下作为人民大学法学院的专家受邀参加侵权 责任法小组的论坛，与各校专家一同切磋观点，大会并安排阁下作为最后一个评 议嘉宾发表评议，阁下的任务是将这些天来关于侵权责任法小组的讨论进行点 评，并提出你的看法，请记住，你作为大会点评的压轴，由于专家们意见不一定 一致的原因，点评人在点评时更需要有理有据地赞同某一观点或反驳某一观点， 以服众人之口，若有引用相关论文或专著支持阁下观点的将更具说服力，但请注 明出处。 论文要求： 请各位按照上述要求写出不多于 5000 字的论文，阁下可以针对本组当中所讨论 到的某一个特定问题深入进行分析，也可以对本组所有问题或部分问题进行精辟 简短的分析，论文格式不拘、文体不拘，但须体现出阁下代表人大法学院专家的 水平，观点不拘，然而必须有理有据、引经据典并文辞流畅。 请各位选择本专题的专家在2011年6月30日下午17：00前将电子版(人数众多， 纸质还是免了吧)发到chengtolin@ruc.edu.cn 信箱(迟交或不交将有可能导致分数 降低或没有分数) 第二组：侵权法组 主持人： 刘士国：复旦大学法学院教授 张平华：烟台大学法学院教授 讨论摘要： 刘士国：侵权责任法已经实施一段时间了，无论从法律本身，还是从适用法 律中都反映出来很多的问题，都应当继续做进一步探讨。这次会议有很多老师写 了侵权法的论文，我们这次讨论一定是深入的。请各位把各自研究的成果，用简 短的语言跟大家探讨。有不同的观点，也可以讲出来，我么一起提高，通过这次 讨论，使我们对侵权法的研究有所提高。 艾尔肯（辽宁师范大学法学院教授）：侵权责任法第七章规定了医疗责任， 以基本法的形式首次规定了已有的法律文件中非常成熟的问题。张新宝老师是有 自己的意见的，认为应该制定专家责任，但是专家责任因各种原因没有计入侵权 责任法，还有其他的一些问题，总之我认为本章非常有争议。我对每一个条文， 每一个内容基本都写了文章。最近我对侵权责任法第 63 条，过度诊疗责任，发 表了一些观点，请大家参看大会论文集第 559 页，在这里我写了过度诊疗行为。 侵权责任法第 63 条原文规定，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不 必要的检查”。有些观点认为没有必要增加此规定，最后是因为利益博弈的原因 增加了本条规定。我总结过度医疗行为的发生有三方面原因：1.现存医疗体系存 在问题，有的医疗机构受某些利益驱使而过度诊疗；2 患者追求高技术医疗致使 过度诊疗；3.举证责任倒置迫使医方为了规避责任实施过度诊疗行为。另外需要 注意的是，我发现卫生部、国家中医药管理局于 2006 年 12 月发布的《关于建立 健全防控医药购销领域商业贿赂长效机制的工作方案》中规定，“对过度诊疗行 为追究院长责任”。我总结过度诊疗行为三方面的特征：1.超过患者所需的诊疗； 2.为经济利益驱动；3.故意实施的，超过患者需要的诊疗责任。 我总结过度诊疗 行为有四个表现方式：1.其他方不承认医方的诊疗结论；2.医方以高尖端技术诊 断一般疾病；3.医方为了获取经济利益，多开药、拖延治疗时间；4.医方向患者 推销额外的保健品。立法建议：1.医方应当履行告知说明义务，以保障患方的知 情权；2.保障患方对医方医疗服务的选择权；3.应当规定医方对患方实施过度诊 疗行为所应承担的侵权责任。总的来说，第 7 章规定很好，但是存在两个方面的 问题。1.未规定医方的鉴定责任。一般医疗损害，法官可以辨别的，不需要鉴定； 大部分的医疗损害，只能通过权威鉴定机构才能鉴定解决，这就看出规定医方鉴 定责任的重要性。2.未规定举证责任的分配问题。这两处未规定我认为是为遗憾。 我想在座的专家学者提出两个问题探讨：1.张新宝教授不赞同将医疗损害分别出 来加以规定，请教授详细的解释解释理由；2.想听听杨立新教授对侵权责任类型 化的研究的详细情况。 张新宝（中国人民大学法学院教授）：医疗损害在有些国家是行政法、法理 中有研究和规定的，又有多数国家是不规定的、像法国法仅依据诊疗合同、按照 合同法