不作为犯中的先前行为 - 法学研究.PDFVIP

不作为犯中的先前行为 张 明楷  内容提要：应当以形式考察与实质考察相结合的方法，探讨不作为犯的作为义务的发生 根据。仅肯定先前行为是作为义务的发生根据，或者完全否定先前行为是作为义务的发 生根据，都不妥当。但是，如果不对先前行为进行实质的限定，就会无限扩大不作为犯 的处罚范围。先前行为具备下列条件时，才能成为作为义务的发生根据：第一，对刑法 所保护的具体法益造成了危险；第二，危险明显增大，如果不采取积极措施，危险就会 立即现实化为实害；第三，行为人对危险向实害发生的原因具有支配。不作为、具备违 法阻却事由的行为、过失犯罪行为与故意犯罪行为，均可能成为产生作为义务的先前行 为。危险的先前行为不仅是不真正不作为犯的义务来源，而且是非典型的真正不作为犯 的义务来源。 关键词：不作为犯 作为义务 先前行为 　 　 刑法理论将不作为犯分为真正不作为犯与不真正不作为犯。在真正不作为犯的场合，刑法不 仅明文规定了不作为犯的行为主体，而且将不作为本身规定为构成要件的行为，因此，肯定真正 不作为犯完全符合罪刑法定原则。但是，肯定不真正不作为犯面临着是否违反罪刑法定原则的 问题。 为了确保处罚不真正不作为犯符合罪刑法定原则，德国、奥地利、日本等国的刑事立法、刑 法理论与判例，将基于保证人地位的作为义务，视为不真正不作为犯的成立要件。亦即，负有防 止结果发生的特别义务的人是 “保证人”，其防止结果发生的特别义务就是作为义务。所以，刑 法理论首先要确定哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人，即确定特别义务来源于何处 （作 为义务的发生根据）。 关于作为义务的发生根据，经历了从形式的法义务说到实质的法义务说的发展过程。这是因 为，既然以自由主义为基础的刑法原则是，只要没有积极地实施某种行为就不得处罚，那么，只 有具备实质的根据时，才能以刑罚威慑强制人们实施一定的作为。所以，需要从实质上理解基于 保证人地位的作为义务。尽管如此，仍然有许多问题悬而未决，其中最具争议的是先前行为。 本文首先交待先前行为的理论前提，其次论证先前行为能够成为作为义务的发生根据 （基本 性质），然后讨论先前行为的具体内容，最后说明先前行为的作用范围。  清华大学法学院教授。 ·１３６· 不作为犯中的先前行为 一、先前行为的理论前提 关于作为义务的来源，我国刑法理论一直采取形式的法义务论。较早的刑法教科书采取了形 〔 〕 １ 式的三分说，即作为义务来源于其他法律规定、职务 （或业务）以及先前行为。 近来的刑法 〔 〕 教科书增加了法律行为 （如合同），采取了形式的四分说。 ２ 形式的法义务论既存在理论上的缺陷，也导致司法实践中确定的保证人范围不合理。 其一，根据形式的四分说，只要行为人负有其他法律规定的义务，就成为保证人，如果不履 行义务，就承担刑事责任。可是，这种观点难以回答如下问题：一个以作为方式违反了其他法律 的行为，并不直接成立刑法上的犯罪；既然如此，为什么一个以不作为方式违反了其他法律的行 为，反而可以直接成立刑法上的犯罪？再如，对于违反合同的行为，为什么不是仅按合同法处 〔 〕 理，而可以直接认定为犯罪？ ３ 其二，形式的四分说将其他法律规定的义务视为作为义务的首要来源 （旨在说明作为义务是 法律义务而不是道德义务），可是，在一些场合，即使行为人没有履行其他法律规定的义务，也 不成立犯罪。例如，消防法第 条规定：“任何单位和个人都有……报告火警的义务。”第 条 ５ ４４ 规定：“任何人发现火灾都