纠葛,讼师和中国古代法律文化.PDFVIP

第 卷第 期 ## % 浙 江 大 学 学 报（人文社会科学版） ， 012 ’ ## 31 ’% 年 月 !# （ ） !#$%’ ( )*+,-%. /%-0+$1-23 4#5%-2-+1 %6 78-’ 78-+%8+1 314 ’!# 纠葛，讼师与中国古代法律文化 方立新，许翰信 （浙江大学 法律系，浙江 杭州 #!*） ［摘 要］讼师在古代法律生活中得以存在：一是诉讼活动的存在和诉讼制度的可利用性；二是诉讼 程序中的书面主义；三是出于交涉的需要。但是传统司法体制从未也不可能给讼师类似于现代律师的 正当性地位。政治上的大一统观念、政府结构的集权化模式、司法过程中的超职权主义倾向以及传统伦 理的影响，使得讼师在中国古代社会中始终都处于在政治与道德上被双重拒绝的尴尬境地，绝无可能具 备对抗公权力滥用的质素与功能。这种传统政治社会对讼师的排斥态度对中国近代以来的制度建构产 生着深远的影响。 ［关键词］本土资源；讼师；律师；传统法律文化 ［中国分类号］ ［文献标志码］ ［文章编号］ （ ） -(!( . * $ (,!/ !# % $ + $ * 一、讼师作为本土资源或其他 在以大规模的法律移植为特色的制度创新过程中，人们倾向于从以下两个维度为自己的行动 寻求支撑。首先，法律知识被认为是具有某种超越社会空间的独立秉性以及全人类共同的精神财 富，那种接轨于世界先进法律制度或文化的具体做法被认为是对法律智慧的仰慕。其次，在中体西 用观念的指引下，从所谓的本土资源中追寻现实制度的历史对应物，制度借鉴于是就转变为对传统 法律文化的扬弃和异质文化的本土化过程! 。 对中国律师制度的批判性反思也显示出上述两种倾向。通常认为，现代意义上的中国律师制 度是清末修律运动中效仿西方先进典章制度的产物，即所谓“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议， 务期中外通行，有裨治理”。至 年 月 日，中华民国政府公布实施《律师暂行章程》，标志 (! ( % 着律师制度在中国正式建立# 。另一种观点则认为，律师在中国早有其事，清末建律制名为参照， ［收稿日期］ !# $ # $ !% ［作者简介］ 方立新（ ），男，浙江海宁人，浙江大学法学院法律系教授，博士研究生，主要从事法律史及司法制度研究； ’ ()* $ 许翰信（ ）男，浙江诸暨人，浙江大学法学院法律系硕士研究生，主要从事专业人员的管理与研究。 ! ’ (+, $ !仰慕法律智慧和法律移植是不同国家之间法制相互学习和借鉴的主要手段，也是世界法律趋同的重要原因。在法律移植 过程中作为本土资源的价值不在于它是现实制度的历史对应物，而在于这种存在痕迹有可能成为新制度实际运行的某种 影响因素。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法 律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移 植到另一种文化。”参见格林顿、戈邓、奥萨魁《比较法律传统》，中国政法大学出版社， 年版第 页；王晨光《不同国 ((# # $ + 家法律间的相互借鉴与吸收———比较法研究中的一项重要课题》，《中国法学》， 年第四