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专卖执法中的检查及非法搜查罪 近年来，检查和搜查的问题一直是困扰专卖执法的一个问题，非法搜查罪的发案率远远高于其它形式的职务犯罪。对于住宅是否可以认定为经营场所、行政执法人员能否进入违法嫌疑人的住宅进行检查，不管在理论界还是司法实践中都存在争议，虽然国家烟草专卖局在国烟法（2001）第185号文件和不少地方政府文件中做了答复，这些答复可以作为烟草专卖内部执法依据，但一旦进入诉讼程序，法院是否将这该文件作为判决的依据却难成定数。为此很多专卖执法人员缩手缩脚、明知住宅内藏有违法烟草专卖品却进退两难，查，怕查出问题对方起诉，万一败诉自己要承担责任甚至背上非法搜查罪的罪名；不查，怕影响了烟草专卖执法的权威性和严厉性，也助长了违法经销户的气焰，日后难以开展工作。如何才能从两难中选择一种最佳途径，既能维护烟草专卖执法的尊严和权威，又不至于陷入诉累，最大限度化解执法风险，笔者想从一案例入手与大家一起对这一问题进行探讨。 一、非法搜查罪的犯罪构成 1、什么是非法搜查罪 案例：肖某、余某在江苏省某市烟草专卖局稽查大队工作期间，从1998年11月至1999年2月，先后多次进入所辖烟草专卖户的住宅内进行非法搜查。其中，被告人肖某参与了对大桥东村周建军、郑香玉、朱马村徐炳山、王强等11户烟草专卖户住宅的非法搜查，共计18次；被告人余某参与了对大桥东村周建军等8户烟草专卖户住宅的非法搜查，共计13次。检察机关认为，被告人肖某、余某身为国家行政执法人员，在执行烟草专卖检查工作中，超越职权，非法搜查他人住宅，其行为触犯了《刑法》第245条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法搜查罪追究被告人肖某、余某的刑事责任。根据《刑事诉讼法》第141条之规定，提起公诉。 这是一起早期发生的比较典型的烟草专卖执法人员涉嫌非法搜查罪的案例，1999年5月，法院以非法搜查罪判处二人有期徒刑一年和六个月，并缓期两年执行，判决出来后，在烟草行业引起很大的波动，很多执法人员想不通，为国家执法，也有检查证，还查出了假烟，为什么就犯罪了；检查是奉单位的指派，为什么要由个人承担责任如果这样也犯罪；如果这样都算犯罪，对违反专卖法的行为还怎么查，专卖执法工作还怎么干，一系列问题困惑着执法人员。7年过来了，随着行政许可法等法律法规出台，国家局对住宅检查的态度也日渐明晰，先后颁布了烟草专卖文明执法行为规范和专卖执法六条禁令，可以说从上到下对住宅检查权的行使都有了一个比较理性的态度，法律就是法律，它不会因为个别行业或者个别人的难处而低头，并且住宅检查权的问题不是烟草专卖执法一家的问题，它涉及很多行政执法部门，行政执法只能服从法律，法律不可能服从行政执法，我们要做的不是对某个法律品头论足，而是如何更好地在法律允许范围内充分行使权利，达到维护专卖制度的目的。“工欲善其事，必先利其器”，要做到依法行政，首先自己要懂法。对于非法搜查罪，当前我们很多人是知其然，不知其所以然，下面我们就从法律角度了解一下什么是非法搜查罪。 《刑法》第245条规定，“非法搜查他人的人身、住宅或非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑，或者拘役。”《刑事诉讼法》第109条规定“为了收集犯罪证据，查获犯罪人、侦查人员可以对犯罪疑人以及可能隐匿罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。”，所谓非法搜查就是不具备搜查权限的主体或者不按照法定程序，非法对他人的人身和住宅进行搜查的行为。当然，并非一进入住宅就构成非法搜查罪，非法搜查一定要有“搜”这个环节，并且要达到情节严重的程度，否则只是一般的非法侵入住宅。 2、非法搜查罪的犯罪构成 （1）、客体要件 　　本罪侵犯的客体是他人的隐私权。所谓隐私权，是指自然人享有的住宅和个人生活不受侵扰，与社会无关的个人信息和个人事务不被不当披露为内容的人格权，包括个人信息的控制权、个人生活的自由权和私人领域的占有权。搜查是司法机关对刑事案件进行侦查过程中，采取的一项收集证据、查获犯罪人的措施，是对他人隐私权的一种妨害，必须依法进行，否则就构成对他人隐私权的侵犯。 （2）、客观要件 　　本罪在客观方面表现为非法搜查他人身体和住宅的行为，所谓搜查，是指有哪些信誉好的足球投注网站检查，既包括对他人身体的搜查，如摸索、掏翻等，又包括对他人住宅的搜查，如有哪些信誉好的足球投注网站、翻看、检查、挖掘等。 　　非法搜查是合法搜查的对称。我国刑事诉讼法第109条至第113条对享有搜查权的人员、搜查的对象、地点以及程序作了明确的规定：（1）享有搜查权的人员是侦查人员，即经合法授权或批准依法对刑事案件执行侦查、预审等任务的侦查人员，包括公安机关和国家安全机关的侦查人员以及人民检察院自行侦查案件的侦查人员；（2）搜查的对象为犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者证据的人；（3）搜查的地点包括上述人的身体、物品