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建筑区划内绿地的权利归属研究 ——兼评《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第3条 高圣平 中国人民大学法学院 副教授 　　关键词: 绿地/建筑物区分所有权/共有部分/建设用地使用权 　　内容提要: 建筑区划内绿地的土地所有权由国家所有，不可能由业主共有;绿地之上的建设用地使用权，作为小区的共有部分，只能由业主共有，但可以在其上设定专有使用权。开发商与业主之间的商品房买卖合同中不能约定绿地的使用权归属，规划文件也无权规定绿地的使用权归属。 　　一、问题的提出 　　绿地作为小区的配套设施，是小区品质的一个关键性指标，为小区业主在购买房屋时和居住使用过程中所置重，同时作为其上没有建筑物的地块，蕴含着巨大的商业价值，为开发商所竞相追逐，有的开发商在绿地上建造商品房出售而盈利; [1]有的开发商在绿地上修建停车场，通过出租而获利; [2]有的甚至将绿地转卖而牟利。 [3]如此而形成了业主与开发商之间的博弈，所谓“绿地纠纷”已成为目前业主维权案例中的主要类型。 [4] 　　《物权法》第73条中明确规定：“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。”但这里，“业主共有”的是什么：是绿地的所有权，还是绿地占有范围内的建设用地使用权?如何“明示”：是以商品房买卖合同、规划文件，还是其他文件“明示”?“明示属于个人”时个人享有什么权利：所有权，还是专有使用权?如此等等，不无解释的必要。对此，《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第3条第1款明确规定：“建筑区划内根据规划文件规定专属于个人的绿地部分，应当认定为物权法第七十三条所称‘明示属于个人的’绿地。”这一规定也不无检讨的必要。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。 　　二、绿地及其权利性质：土地所有权、建设用地使用权抑或其他 　　“绿地”并不是一个法律上十分严谨的概念。有学者认为，“它实质上是整个小区内除建筑物地基以外的全部土地。” [5]本文作者认为，既然《物权法》第73条规制的对象是“建筑区划内的绿地”，自应到规划学中去寻找绿地的含义。在居住区规划之下，居住区用地依其功能被分为居住用地、公建用地、公共绿地、道路用地四种。此处的公共绿地与《物权法》第73条所称的“城镇公共绿地”并非同其含义，是指满足规定的日照要求、适合于安排游憩活动设施的、供居民共享的游憩绿地，应包括居住公园、小区小游园、组团绿地及其它块状、带状绿地。 [6]由此可见，建筑区划内的绿地是从建设用地的角度来使用的。不过，小区的绿地除了上述公共绿地之外，还包括宅旁绿地、公共服务设施所属绿地和道路绿地(即道路红线内的绿地)，但不包括屋顶、晒台上的人工绿地。 [7]通常所谓绿地率，即指居住区用地范围内上述各种绿地的总和占居住区用地的比率。 [8] 　　反观法学界对《物权法》第73条中“绿地”的解释，则与上述大不相同。“本条规定的绿地、道路归业主所有，不是说绿地、道路的土地所有权归业主所有，而是绿地、道路作为土地上的附着物归业主所有。” [9]在解释上，绿地可能是土地上的附着物吗?附着物并非一个明确的法律概念， [10]其意应为附着于土地之物。准此以解，就绿地而言，附着于土地的究竟是什么?通过上述绿地规划的论述，大抵可以得出这样的答案：附着于土地的主要是植被。果若如此，将作为附着有植被的土地的绿地解释为土地上的附着物，会陷入逻辑上的困境，《物权法》第73条所确定的绿地权利归属还有何意义?植被有其生长周期，非如土地之上的建筑物或构筑物具有长久性，确定其权利归属意义不大。附着于土地之上的植物不断死亡，其所有权自因标的物之不存在而消灭，如此，虽可重新栽培植被，但是否要重新确认其权利归属?再看现实生活中的“绿地纠纷”，是因为其上植被的权利归属发生的争议吗?依本文开篇所作介绍，“绿地”争议多属因“绿地”本身的使用(改变用途)而发生的争议，这里置重的是植被所占用范围内的土地 (建设用地)使用权的归属，而绝非植被所有权的归属。准此以观，全国人大常委会法工委主编书中的观点即至为可议。 　　正如有的学者指出的那样，小区绿地的权利包括了三种：第一是国家土地所有权;第二是建设用地使用权;第三是植被的所有权。 [11]在我国，土地所有权禁止交易，因此，绿地的土地所有权自不是《物权法》第73条所称“属于业主共有”或“属于个人的”绿地权利的范围。“开发商把窗前绿地赠送给一层业主，实际上等于把绿地这一部分共有的建设用地使用权和草坪的所有权都给了一层业主。” [12]由此可见，《物权法》第73条所称“属于业主共有”或“属于个人的”绿地权利是指绿地的建设用地使用权和植被的所有权，其中，以建设用地使用权为主要的权利，植被的所有权归属虽有意义但不重要。在我国《物权法》明确承认他物权准共有 [13]的情况下，规定建设用地使用权