交易习惯的司法适用.docVIP

【交易习惯的司法适用 摘自《法治论坛》第12辑潘艺 「内容提要」交易习惯是先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法。我国合同法多处提及交易习惯，从制定法的高度承认了交易习惯的地位。国内现有的学说主要着墨在交易习惯的规范分析上，较少涉及交易习惯在司法中的适用。流行的观点认为交易习惯作为一种事实，在司法实践中，其认定过程是单纯的事实认定，或作为证据由主张对己有利的当事人举证，并无多大的理论意义。本文的观点是交易习惯兼具事实属性与规范属性，其内生于市场交易进程中并在相关公众中形成确信力，是一种非正式制度。交易习惯承载着商业伦理与市场道德，是诚信原则的凸现，而诚信原则正是一些好的交易习惯。因此，本文认为交易习惯的认定识别过程，不单纯是一个事实认定的过程，其中包含着法官对交易习惯的价值判断。 　　「关键词」习惯 交易习惯 司法适用 诚信原则 生活中处处都有习惯的影子，习惯对生活的影响无孔不入。习惯的影响力甚至渗入到立法过程以及司法过程中，进入了法院的审判庭。习惯历来是法律的重要渊源之一，一直受到无论是激进的还是保守的法律家、法学家的高度重视。苏力：“当代中国法律中的习惯—— 一个制定法的透视”，《法学评论》，2001年第3期，第19页。世界各国的法律尤其是民商法领域的立法都不同程度地吸收了相关的民事、商事习惯，习惯在这些国家被赋予了法律的外衣。习惯在民商法中的地位在西方商法更加得以凸现。西方商法不是建立在通常的制定法或判例的基础上，而是渊源于惯例与习惯性做法。施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1996年版，第2页。有关的商业习惯和案例经过汇集和整理，便以商法的面目出现，虽然“每一个国家，甚至还可以说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是一种类的各个分支而已。在每个地方，商法的重要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于同一的。”哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第477页。这些商法的重要原则和最重要的规则即是为交易习惯所承载的。在我国，交易习惯被运用到司法实践中的现象非常普遍。如：安徽省永丰工贸公司诉子慧实业公司合同纠纷案，见/Case2_5751_43.html. 2008年7月29日访问。 又如深圳某物流公司诉某国际货运代理公司合同纠纷案，见/program/fore/index_cases_content.php？id=49 2008年7月29日访问。交易习惯如何认定，交易习惯在司法实践中如何适用，也即是交易习惯如何通过司法程序操作，这是关系到其在司法实践中的实际地位能否等同在制定法中的法定地位的问题。 　　笔者就交易习惯在司法实践中的适用问题以调查问卷的方式进行了调研。问卷调查的对象是广东省内若干个法院，它们分别是东莞市中级人民法院、佛山市中级人民法院、阳江市人民法院、揭阳市中级人民法院、佛山市禅城区人民法院、佛山市三水法院等。发出问卷数为250份，回收151份，其中作废卷为16份。由于笔者缺乏统计学基础训练以及受制于法官素质的参差，结果未必具有代表性，仅为本文提供参考素材。本文拟从交易习惯在司法实践中的认定以及适用问题进行初步研究，以求教于方家。 　　一、 交易习惯之证明 　　交易习惯的证明过程是对交易习惯的实在性进行证实的程序。那么交易习惯应当由谁举证？其来源途径为何？这是交易习惯得为援引、参考的先决问题。 　　（一）举证责任之分配 　　交易习惯在实体法上是一种规则，但在诉讼上却属事实问题。房绍坤、王洪平：“我国合同法上的交易习惯之研究”，载《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004版，第585页。基于此，流行的观点认为，交易习惯在司法过程中作为待证的法律事实，应当由当事人予以举证。习惯是否存在及其内容究为何事，一般皆认为属事实问题，属于法院的职权，应由主张对自己有利的当事人负举证责任。参阅施启扬：《民法总则》，三民书局。 台湾法院二十年上字第四三九号判例：“当事人在事实审法院，并未主张习惯事实之存在，至第三审始行主张者，应在第三审主张新事实或新证据同论，不能认为合法。”转引自：黄源盛：“民初大理院关于民事习惯判例之研究”，载《政大法学评论》，2000年第6期，第29页。单文华亦认为，贸易惯例大都仍处在由事实性贸易惯例向规范性贸易惯例转化的过程之中，从本质上说，仍属于“事实”的范畴，而尚未上升至“法律”的高度，因此，当事人对贸易惯例负举证责任。单文华：“国际贸易惯例基本问题研究”，《民商法论丛（第7卷）》，法律出版社1997版，第693页。另一种观点认为，交易习惯虽有法律效力，但不是法律；虽客观存在，但不是证据；充其量也仅为待证事实，可以适用自认法则，但其证明程度较其他待证事实较为低。在具体个案中，以法院调查为原则，则当事人举证为