国有划拨土地使用权转让和抵押(论文-修).doc

国有划拨土地使用权的转让和抵押 郑菁 关键字：国有划拨土地使用权 抵押 转让 批准 合同效力 在市场经济飞速发展的今天，作为国民经济主导力量的国有企业改革引人注目。由于国有企业使用的土地绝大多数是国有划拨土地，在与私营企业、外资企业合资、合作以及企业的改制过程中，存在大量的国有划拨土地使用权处置问题，许多企业、事业单位处置国有划拨土地使用权不当，导致大量的土地使用权转让、抵押纠纷。在这篇文章里，我们从法律、行政法规和部门规章等方面探讨一下国有划拨土地使用权转让和抵押的法律问题及具体操作流程，希望本文可以使有意于此类法律业务的律师同仁们能更好的理解国有划拨土地使用权的转让和抵押法律问题，更好地为委托人提供优质的法律服务。 一、国有划拨土地使用权的概念、特点 　　（一）国有划拨土地使用权的概念。 国务院1990年5月19日发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下称《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》）虽然只是一部行政法规，但它却是我国国有土地使用权法律法规规范上的一个重要里程碑。该《条例》第一次明确了“国有划拨土地使用权”的定义，该《条例》第43条规定：划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”1992年3月8日国家土地管理局发布的《划拨土地使用权管理暂行办法》再一次对国有土地使用权进行诠释，该《办法》第2条规定：划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。 尽管《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《划拨土地使用权管理暂行办法》对“国有划拨土地使用权”进行了初步的行政法规解释，但其定义尚不准确和完备。1994年7月5日，第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《中华人民共和国房地产管理法》，该部法律对“国有划拨土地使用权”作了进一步的解释，该法第23条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”上述规定，是目前关于“国有划拨土地使用权”最为准确和详细的法律解释。 （二）国有划拨土地使用权的特点。 作为土地使用权的一种，国有划拨土地使用权具有区别于国有出让土地使用权的几大特点，详述如下： 1、取得的法定性。取得划拨土地的使用权必须符合法律规定，并依法经有关部门批准。根据《中华人民共和国土地管理法》第54条规定，国有划拨土地使用权的用地范围主要包括以下四种：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（4）法律、行政法规规定的其它用地。国土资源部为了明确划拨土地使用权的用地范围，于2000年5月29日修订了《划拨用地项目目录》，并改名为《划拨供地项目目录》。在这次修订中，明确了公益性原则，即对供地项目进行细分，“按用地功能、性质把属于经营用地及其他应推向市场的用地剥离出来”，而凡属于公益性的项目用地可纳入《划拨供地项目目录》。 2、取得的无偿性或低偿性。划拨土地可以无偿取得或低偿取得，这是划拨土地使用权与出让土地使用权的本质区别。划拨土地使用权的无偿性表现为：使用者对于国有划拨土地使用权无偿取得、无偿使用，使用者取得土地使用权无须向国家支付任何代价；划拨土地使用权取得的低偿性是指国家将征用的集体土地划拨给使用人使用，使用者向被征地单位支付补偿、安置等费用后取得土地使用权。在实践当中还存在另外一种情况，就是国家将划拨土地使用权收回后，划拨给新的使用权人，新的使用权人向原使用权人支付一定的经济补偿。 3、使用的无期限性。在权利存续期间上，通过划拨取得的土地使用权具有无期性与永久性。划拨土地的使用者一旦被批准使用某块土地，即可以永久占有和使用。有的学者认为，土地使用者永久、无偿占有使用土地在事实上形成了土地所有权与使用权合二为一，土地的级差利益、超额利润被使用者占有。 4、处分权的局限性。划拨土地使用权人不能随意处分其划拨土地使用权，如转让其土地使用权时，必须经土地管理部门审批。 二、国有划拨土地使用权转让的法律问题 （一）国有划拨土地使用权的转让限制。 我国划拨土地原则上是禁止转让、抵押、出租等处分行为的，但是，随着市场经济尤其是土地市场的迅猛发展，法律、行政法规也对国有划拨土地使用权处分行为作出了相应规定。国有划拨土地能作为商品转让交易的历史，是从1990年国务院颁布具有历史意义的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》开始的，根据该《条例》第44条、第45条规定，国有划拨土地使用权在经过市、县级人民政府土地管理部门和房产管理部门批准