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代位执行程序依据及违法效力研究【摘要】代位执行程序违法可分为未经申请的代位执行、未经通知的代位执行以及无视执行异议的代位执行三种。三种违法代位执行行为是否必然产生执行无效的法律后果，需要根据该执行行为的具体情形来判断。基于此，文章对青海省高院在海南仁望股权拍卖案件中作出的代位执行处理决定的有效性进行了分析。 【关键词】代位执行 强制执行 程序违法 执行名义 案件回溯及问题的提出 2004年12月1日，广州正浩实业有限公司（以下简称广州正浩）以同德投资控股有限公司（以下简称同德投资）、青海庆泰信托投资有限责任公司（以下简称庆泰信托）为被告，向青海省高级人民法院（以下简称青海省高院）提起诉讼，要求其归还1700万元借款及其利息。该案经青海省高院庭前调解后达成调解协议，由青海省高院制作（2004）民二调字第03号《民事调解书》，约定同德投资在收到调解书后7个工作日内先向广东正浩归还1000万元，其余700万元于2005年4月30日前支付。由于同德投资未能在约定时间内归还欠款，广州正浩向青海省高院申请强制执行。在执行过程中，同德投资没有资产可供强制执行，青海省高院以同德投资对海南仁望享有到期债权为由，以海南仁望作为被执行人，于2006年3月24日下达（2005）青法执字第03—9号《民事裁定书》（以下简称03—9号民事裁定），裁定查封、冻结海南仁望在三亚西岛所拥有的5000万元股权，并做出（2005）青法执字第03—11号《执行通知书》，责令海南仁望于2006年4月30日前自觉履行全部给付义务，逾期不履行，将依法处理该股权以清偿海南仁望所欠债务。 海南仁望对此不服，于2006年4月10日向青海省高院提出书面《执行异议书》，认为执行裁定没有事实和法律依据，且程序违法，要求撤销03—9号《民事裁定书》。随后，青海省高院就该项异议召开听证会，会后青海省高院没有撤销针对海南仁望的执行裁定。相反，2006年7月26日，海南仁望正式向青海省高院提出书面申请，同意青海省高院将其持有的三亚西岛50%股权进行拍卖，将拍卖款抵偿同德投资对广东正浩的欠款。2006年7月27日，青海省高院向海南仁望发出（2005）青法执字第03—14号《通知》，决定拍卖海南仁望持有三亚西岛50%的股权。 由于海南仁望坚持认为青海省高院将其确定为被执行人缺乏合法依据，且法院在执行拍卖过程中存在诸多违法情形，经多次申诉后，最高人民法院于2010年12月29日要求青海省高院对该案进行复查。青海省高院经复查后于2011年10月就多项违法执行事项作出了纠错裁定，但坚持认为海南仁望作为被执行人并无不当，其理由在于被执行人同德投资对海南仁望享有到期债权，且海南仁望书面同意法院拍卖其持有的三亚西岛50%的股权。显然，青海省高院认为，海南仁望的股权拍卖是按照“代位执行”程序予以处理的。因此，海南仁望申诉理由是否成立的关键在于对青海省高院“代位执行”的合法性判断及其效力认定之上。 代位执行的合法性判断 代位执行虽然没有明确规定在我国《民事诉讼法》之中，但最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称适用意见）以及《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称执行规定）中对代位执行的相关程序要求做了较为详细的规定，具体包括：被执行人对第三人享有到期债权；申请执行人或被执行人向法院提出对第三人的执行申请；法院向第三人发出履行到期债权通知；第三人在通知送达后15日内未提出书面异议的，由法院作出执行裁定；强制执行第三人的财产。从这些现有的法律及司法解释规定来看，代位执行的合法性判断至少包括：代位执行的启动基础法定；代位执行的程序法定；代位执行必须依法取得新的执行名义。 首先，代位执行的启动基础法定。代位执行的启动指代位执行程序的启动。由于学界对于代位执行的性质存在不同见解，因此代位执行的启动基础也存在不同的认识。代位执行的性质认识包括四种观点，分别是“继续执行说”、“协助执行说”、“债权保全说”以及“执行方法说”或“执行措施说”。其对于代位执行启动基础的影响在于代位执行是否属于相对独立的执行程序。如果是属于相对独立的执行程序，那么根据民事执行的一般理论，执行程序得依债权人的申请方可启动；如果不相对独立，则法院可以在执行债务人的程序中依职权对第三人启动代位执行程序。根据最高人民法院“执行规定”第六十一条的规定，我国代位执行必须经由申请执行人或被执行人的申请方可启动，法院不得依职权直接要求第三人向申请执行人履行到期债务。可见，我国目前仍然主张代位执行程序为相对独立的执行程序。 其次，代位执行的程序法定。程序法定为民事执行法的原则性要求，又称为“执行有据”，即执行程序的启动、进行和结束的全过程都必须有法律上的依据。根据最高人民法院的规定，