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中国需要什么样的民法典——从物权法立法争议谈起（苏永钦) 1楼一、民法典争议的背景 ???? 我首先从这个争议来谈，这个基本观念我刚才已经谈了。民法它不可能置外于宪法，因为最后不是说你喜欢这个宪法或者喜欢这个民法，不是这样的一个选择，而是任何一个国家它的法律体系都不是矛盾的，左手跟右手不能够打架，它必须是在一定程度上去进行调和，我认为这是一个值得庆幸的过程。可是我们还是要回到这个争议真正的问题，真正的问题就是，我们现在的宪法到底对民法立法有什么样的要求，有多大的空间？ ???? 我们回头看这个不是很远的1982年宪法。改革开放后的（制定的）这个宪法基本上还是一部建立在计划经济的体制之上的（宪法），它只是从一个高度指令性的计划经济转换到一个弹性的指标性的计划经济，所以这个1982年的宪法虽然已经有了市场的因素，但它只起一个辅助的作用，因为主要的经济主体是国营企业和集体经济，所以那个时候民法只是在补充它的不足。在整个国家的经济活动中，国家的关系是建立在一种垂直式的行政关系上，人民和人民之间平等主体的关系，它所需要的规范量不是那么的大，所以《民法通则》的156条就可以应付。但后来很快就修宪，93年以后陆续几次修宪，与经济体制相关的因素有了一个很大的转变，（中国）进入一个所谓的社会主义市场经济，在这样一个经济体制之下，对于经济活动的主体，它也相应地作了一个典范式的改变，国有经济和集体经济，基本上是在法律的规范下自主地去运作，而不是在指令之下去运作，换句话说是市场导向，而不是行政导向。更重要的是，非公有制经济的快速兴起，整体的GDP在世纪交替时已经超过了公有制经济，这个发展是令整个世界惊讶的。 ???? 这其实是在宪法引导下的一个发展，在经济体制配套的资源分配上，参与主体都有相应的改变，因此宪法实际上是要求国家将市场对外开放，让更多的非公有经济的主体，自然人或法人投入，让市场来承担大部分资源分配的问题。 ???? 这个是在这几年宪法修改中所带动的一个发展，另外一个重要的改变就是在99年的修宪里，加入了依法治国，经济体制的改变加上一个以法律为主导的治理工具，两个事情加在一起，你就可以得到一个结论：国家必须提供足够多的回应这样法治水平的市场机制。市场经济替代行政主导的经济活动，需要大量的规范来满足市场经济的需要，而满足这个的规范必须是法律的，因为宪法要求依法治国，得到一个结论就是：民法是不够的，156条的民法通则不符合宪法的要求，之所以会有后来的民法典的讨论，这当然不是偶然的，再加上刚刚讲全球化的经济，中国要进入WTO，这样的组织都要求达到这样的一个民法的水平，因此会有99年的合同法来替代早期的个别立法，然后有07年的物权法。所以整体来讲，民法立法完全不是在置身于宪法之外，超越宪法的一个政策决定，恰好相反，在我看来宪法的规定依然只是刚刚跟上它的脚步而已，这是从宪法的规定来看。那么，我们在民法典的讨论里，开始是我刚提到的，很多学者在问我们需要那么大的民事规范（的问题），但我们需要什么样的民事规范呢？ ???? 有人说，你现在有没有能力把这么多的民事规范组装成一个法典，（所以还不如）把它们很松散地汇编起来，这个看法也有它的道理，只是这样的一个讨论很快就结束了，这在我看来有一个很重要的理由，民法本来就应当是一种高度体系化的表达，你把他们非常松散地把它集中在一起，在今天来讲意义是不大的，因为民法和其他法律一样，是一个密度很高的法律，一个法律其实是由一个一个的规则组装起来的，这个在法与方法论中提到的完全法条就是这样的，大概法条的形式就是一种条件陈式：若如何，则如何，构成要件的效果，那可能是三四个条文组装变成一套规则，你必须把这些条文组装起来，变成一个一个的单行法，这是最基本的计划。民事规范一定是非常复杂的，它处理任何某甲或某乙的关系可能就是一般的买卖关系，在这其中，可能存在一些政策性的干预，比方假设消费者是弱者，去做消费者的一些保护，反垄断法和反不当竞争法里的一些民事规范，或者有一些政策性的干预是引导性的。比方我们知识产权里的一些民事规范，它可能会刻意创造一个环境来保护知识产权，或者是环保的民法。实际上，在我们现在这样的一个经济体制下，民事关系是非常复杂的。所以，各式各样的民事规范把它组装成一个大的法律，第一个，你可以想象它的量是非常大的；第二，它几乎是无法操作的，它的意义只是给你参考，给你去翻阅， 18世纪的普鲁士法有差不多两万多条，它在那个时候是有它的意义的，但是，在今天来讲，电脑的容量很大，所有的东西可以储存在一个数据库里，这种松散的汇编的法律，我们称之为法典，实际上是没有意义的，因此我们现在要问的是你又没有办法把它拢到一堆，你势必要把它分成一块一块的，然后要一定程度体系化，让法官便于操作，让律师也可以很快查阅，让一般的交易者