法理学精华版.doc

第一讲 法理学总论 1.理论联系实际 （1）理论为何无法联系实践：经验具有自我封闭性。经验是一种自我封闭的场域，能够促进法律实践在经验场域中良性运作的往往并不来源于理论的支持，而更多地是经验场域自我演进、自我发展的结果。比如，美国宪法的完善并不是依靠洛克、孟德斯鸠等理论家的阐述，而实实在在的是一种在经验层面上展开的权力博弈、利益博弈的结果。又如，“绛灌无文”与汉初政治。理论联系实际既是对理论提出的过重要求，也是理论者的自负。理论与经验其实是并行不悖的两个场域，二者经由知性而得以连接。 （2）理论的真正作用：将经验场域中的各种具象加以抽象，进而得出概念、范畴、体系，最终对这些抽象化的对象知识加以反思；通过抽象这一思维过程，审视经验场域中所存在的问题，并将此问题提升到理性的层面之上加以反思；对实践做出一种前瞻性、总体性思考，为实践提供一套正当化、有效性的标准。 2.知识的真确性与有用性 真确性（有效性）是一种应然，指某一命题在所依托的背景基础之上能够得到论证。有用性是一种实然，指某一种理论或学说能够在经验的层面上得到运用。“知识使人进步”就是在追求应然的真确性，而“学而优则仕”则是在追求实然的有用性。当下的教育体制中，人们大多无法区分真确性与有用性，认为理论如果不能服务于实践就势必丧失其意义。这样的后果就是大学人文精神的沦丧。 3.知性与理性 通常所说的理论包括知性和理性，知性是主体认知对象的抽象能力，理性是主体反思对象（包括知识）的思辨能力。理性必须经由知性为中介才能运用于经验层面之上。两者之中，能够联系实际指导实践的应当是以认知为核心的知性，而非以反思为核心的理性。 法学中要区分描述性思维和规范性思维，即“是”与“应是”，前六识就是描述性的，而末那识、阿赖耶识就审视主体存在以及主体存在的原因，在法学中可以归入规范性思维的层面，主要回答，“应当如此”以及“何以应当如此”的问题。 理论具有双重向度，可以分为认知的理论与反思的理论，相应地，法学也可以区分出认知的部分与反思的部分。认知与反思的二分贯穿于整个法学之中，其所不同的只是侧重点不同而已。法学中的认知部分可以在一定程度上指导法律实践，但我们却不能同样要求法学中的反思部分与之有一样的功用。 4.法理学 （1）法理学与法学：“法学”亦被称为“法律科学”。自然科学用来“说明”，人文科学用来“理解”，不能完全用自然科学的方法来分析与解释人文科学。 （2）法理学在法学中的地位：理论法学与应用法学的关系是相互的，应用法学为理论法学提供素材，理论法学为应用法学提供思维与批判的模式与方法。法理学是一门理论法学，是对法律相关基本问题进行批判性反思的学科。因此，它也是其他学科在法学中的交汇点，在法学中最具有思辨性与批判性。 （3）法理学与部门法学的关系：法理学具有强烈的理论品性，特别是反思品性，是对法律中存在问题的一种细致的说明、抽象的反思以及前瞻的思考，而部门法学主要是要解决这些问题。法理学与其他部门法学的关系是平行的，法理学既不能代替部门法学，也不是单纯为部门法学服务。法理学是对各部门法理论中具有普遍意义的概念、原则的回答。整体不是部分的简单加和。以实用性的理由论述“法理学无用”的观点，是不负责任和无知的。一个成熟的社会应该给纯理论思考留有空间，而不是一味的追求实用性和功利性。 5.法哲学 法哲学属于哲学，研究的是与法、权利、正义有关的哲学问题，强调的是对法的理性的再思考，涉及的是法“应当如何”的问题。要求超越现行法，对现行法律体制进行批判，其生命力来自于批判。法理学研究应该包括法哲学，但还应该包括一般法理学或法教义学。 6.法教义学 所说的法教义学（台湾译作“法律信条论”）是指以未经检验即视为真实的条件为前提，在现有框架下进行思考的法律学说。法教义学并不触碰现有制度的真确性或有效性，而对其进行体系性、逻辑性的分析。它与法律哲学是不同的，二者都不能取代对方。 7.一般法理学 关注的是阐明不同法律制度所共有的一些原则、概念和特点：通过对法律制度的分析，认识到较为完善和成熟的制度，具有完善性和成熟性，富有卓越的指导意义。 8.应然与实然（1.事实与价值的区分2.规范与经验的区分） 人生活于实然之中，但实然总有缺憾，故而，需要设定一种“应然”促使人们努力去改造“实然”。如果不设定此二分，就会造成两种情形：第一，万事万物皆应然：宗教、宿命论者多持此观点，实然之苦痛被应然之假定正当化；第二，万事万物无应然：怀疑论者、相对主义者、后现代主义者多持此观点，活在当下，背离天国，放低理想。“应然”就意味着必然要对“实然”进行启蒙。 9.价值与事实的二分法 10.形式合理性与实质合理性 （1）形式合理性与实质合理性：形式合理性是指手段和程序的可计算性，实质合理性是指某一行为能够借助某些特定的价值判断或价值