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　　论违约金过高的调整 　　摘要违约金按性质可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金也叫做损失赔偿额的预定,是合同双方当事人对若发生违约将产生的损失作出的预先估计。惩罚性违约金即固有意义上的违约金,是合同双方当事人对于违约所约定的一种私的制裁。现实生活中经常发生合同违约金过高的纠纷。本文区分赔偿性违约金和惩罚性违约金两个角度,借鉴比较法上关于违约金过高的规定,结合我国的相关法律规定,阐释如何调整违约金过高的问题。 　　关键词赔偿性违约金 惩罚性违约金 调整违约金 　　中图分类号:D920.4 文献标识码:A :1009-0592(2010)10-094-02 　　 　　一、违约金的概念及性质 　　(一)违约金的概念 　　首先需要说明的是本文所论述的违约金是指约定违约金。关于违约金的定义及性质有很多种表述,本文选取史尚宽先生《债法总论》中的表述加以阐释。违约金,依各国之立法有两种性质。其一以违约金为债务不履行之制裁,称固有意义之违约金。其他以之为损害赔偿额之预定。有制裁性质之违约金,为对于债务不履行之私的惩罚,以确保债权之效力为目的。故债权人得于本来之给付外,并得请求违约金。反之有损害赔偿性质之违约金,以确保赔偿额为目的,债权人惟得选择请求本来之给付或请求违约金。由此可知,违约金按性质分为两种,一种是赔偿性违约金,一种是惩罚性违约金。赔偿性违约金是合同双方当事人对若发生违约将产生的损失作出的预先估计,也叫做损失赔偿额的预定。惩罚性违约金即固有意义上的违约金,是合同双方当事人对于违约所约定的一种私的制裁,故又称违约罚。 　　(二)违约金性质的辨析 　　如今,大多数当事人会在合同中订立违约金条款,但是该违约金究竟属于补偿性违约金还是惩罚性违约金较难判断,立法上没有规定,学理上的观点也不一致。梁慧星先生和崔建远先生的观点是,以在违约金之外是否还能请求实际履行主债务或损害赔偿为标准区分赔偿性违约金和惩罚性违约金。另有学者认为,两者的区别标准在于合同所约定的违约金数额与发生违约后的实际损失之间的数额差距。如果约定的违约金数额高于实际损失,则该违约金为惩罚性违约金;如果约定的违约金数额低于实际损失,则该违约金为赔偿性违约金。这就形成了这样一种悖理:违约愈严重,造成的损失愈大,违约金就愈少惩罚性质,愈多补偿作用。 　　笔者认为,判断违约金的性质不能绝对依照上述两种观点,更应该结合合同双方当事人在签订合同时的真实意思表示,即需探求当事人真意。如果当事人订立违约金条款的主要目的是确保对方严格按照合同履约,否则就要赔偿,以示惩罚,那么该违约金就应理解为惩罚性的违约金。如果当事人订立违约金条款的主要是为了预先设定一个损害赔偿额,用以弥补非违约方在违约发生时所遭受的损失,那么该违约金应该理解为赔偿性的违约金。如果穷尽了一切办法仍然不能认定是赔偿性违约金还是惩罚性违约金的,在我国现阶段宜推定为赔偿性的违约金。 　　二、调整违约金过高的必要性 　　赔偿性违约金是对损失赔偿额的预先确定,如果发生违约后发现,原先预定的数额过分高于实际损失,则该违约金就有调整的必要,否则违约方要承担过高的赔偿额,而非违约方也会因此额外获益,这是民法的基本原则所不容许的。因此,对于约定的赔偿性违约金过分高于实际损失的,理应进行调低。 　　惩罚性违约金是民法尊重当事人意思自治的结果,当事人可以约定惩罚性违约金来保证合同得到实际履行,法律一般不加干涉。但是,如果法律采取毫不干涉,放任自流的态度,某些人可能会利用惩罚性违约金获利,损害他人利益,从而背离了规定惩罚性违约金的初衷。凡事过犹不及,虽然是惩罚性的违约金,也应建立在公平原则的基础上。因此,我们在坚持合同应体现当事人意思自治的同时,也要兼顾公平原则。当惩罚性违约金明显过高,对违约方不公平时,应该予以适当调低。这也是市场经济良性发展的要求。 　　三、各国立法关于调整违约金过高的规定 　　(一)大陆法系国家的相关规定 　　1.德国法的规定 　　从《德国民法典》第340条关于不履行时的约定违约金规定和第343条关于减少违约金的规定,我们可以看出:德国民法中将违约金作为最低限度的损害赔偿;需当事人申请,法官才能对违约金数额作出调整;对违约金是否适当的判断标准是包括债权人财产上利益在内的一切合法利益。笔者认为,该判断标准值的借鉴,违约方应赔偿的不只是财产上的损失,还应考虑缔约谈判中的利益损失等。 　　2.法国法的规定 　　从《法国民法典》第1152条、第1229条和第1231条的规定,我们可以看出:法国民法中的违约金是赔偿性的违约金;违约金的遵守很严格,一般不调整;在主债务已经一部履行的情况下,不需要当事人申请,法官即可依职权自由裁量减少违约金。笔者认为,法官依职权适当减少违约金可以借鉴。因为在实务