建立微信群组织他人抢红包赌博的定性分析.PDFVIP

华东政法大学学报 2017 年第 3 期 建立微信群组织他人抢红包赌博的定性分析 周立波* 目　次 一、问题的提出 二、开设赌场与聚众赌博的界限标准 三、建立微信群组织他人抢红包赌博的刑法定性 摘　要　建立微信群组织他人抢红包赌博属于新型的网络赌博犯罪，在理论和实践中存在开设 赌场罪与赌博罪的定性之争。开设赌场与聚众赌博都属于赌博类的犯罪行为，两者在主客观方面相互 交叉包容，行为内涵的界限非常模糊。“赌场”是开设赌场与聚众赌博中共同具备的要素。在网络场 域中，对“赌场”的规范内涵应作扩大解释。不能将开设赌场与聚众赌博共同的主客观特征作为区分 两者的界限标准。开设赌场区别于聚众赌博的本质在于“经营赌场”。行为人是否具有经营赌场的实 质应结合行为人对赌场的控制支配关系和在赌场中的组织管理情况进行综合判断。行为人建立微信 群组织他人抢红包赌博，具有经营赌场行为特征的，应认定为开设赌场，否则应认定为聚众赌博。 关键词　微信群　抢红包　开设赌场　聚众赌博 一、问题的提出 近年来，微信、QQ 等社交网络中的抢红包游戏风靡一时，已成为人们娱乐的新时尚，但也为一些 不法分子利用作为赌博的工具。先看两个司法判例。 在“方某等开设赌场”一案中，被告人方某和钟某组建名称为“238/4 单尾小发 30 退错福利”的 微信群，组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博。被告人方某担任群主，钟某担任 管理员，召集的罗某担任财务，王某负责和罗某对账并收钱。被告人方某和钟某还负责维护群内秩序， 并雇佣李某等人担任“代包手”。微信群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员 抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内同时设立奖励制度，从抽头的钱中抽出 20 元设 *　周立波，浙江财经大学东方学院讲师，华东政法大学博士研究生。 110 　周立波　建立微信群组织他人抢红包赌博的定性分析 立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，予以不同程度的奖励，吸引赌博人员参与赌博。每个红包 238 元，实际发放金额为 200 元，剩余 38 元作为“抽头”，其中“代包手”分得 3 ～5 元，20 元进人奖池， 被告人方某、罗某和钟某三人则按照 40 ％、 30 ％、30％的比例分取剩余的 13 ～15 元。在该微信群运 营期间，共发放红包 3244 个，涉案赌资人民币 772072 元。法院经审理认为，被告人方某、王某、罗某 以营利为目的，利用手机在网络上组建“微信群”的方式，开设赌场，从中抽头获利，情节严重，其行为 均已构成开设赌场罪。〔1 〕 在另一起“焦某等赌博案”中，被告人焦某创建了“中国好声音第 4 期”等微信群，拉赌客入群以 抢红包的形式进行赌博，以每日 500 元为报酬纠集被告人戴某、林某甲负责管理上述微信群，并陆续 召集被告人林某乙、林某丙、程某、管某、胡某、周某、吴某负责代发红包，每盘赌注 500 元，每盘抽头薪 30 元，还设立奖励规则以吸引赌客入群参赌，所抽取的头薪款由群主焦某与代发红包的人员按比例分 成。上述微信群共有参赌人员 100 余人，累计发放红包 8000 余个，红包金额达人民币 400 余万元，抽 取头薪款人民币 17 余万元。法院判决认为，被告人焦某、戴某与林某甲、林某乙、林某丙、程某、管某、 胡某、周某、吴某以营利为目的，结伙以微信抢红包的形式聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。〔2 〕 在这两起案件中，被告人方某和焦某都通过建立微信群，同时召集其他被告人分工合作，设置赌 博规则，利用微信抢红包的方式组织他人赌博并抽头渔利，行为人的客观行为特征几乎一样，但法院 在最终判决时却作出了不同的定性，存在“同案不同判”的现象。事实上，笔者在北大法宝司法案例 数据库“高级检索”栏目以“微信”“抢红包”“赌博”为关键词进行检索，共检索到 123 个有关建立微 信群组织他人抢红包进行赌博的案例，其中有 68 个案例对组织者以开设赌场罪定罪处罚，有 52 个案 例对组织者以赌博罪定罪处罚，还有 3 个案例对建立微信群并组织赌博的行为人以开设赌场罪定