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容隐道德内涵及制度重建［摘 要］ 在儒家的道德框架内,容隐具有道德正当性,正当性体现在其对道德冲突的处理、人性的认识、道德顺序的认识等方面,它反映了人性的内涵，因而也具有普遍性。同时,亲亲相隐和腐败无必然联系,以废除容隐来制止腐败并不可行,当前很多国家的例子也说明了这一点。目前中国法律因缺乏容隐制度带来了一系列问题,要解决这些问题,就应综合考虑对亲属亲疏程度的区分、对行为方式的区分、容隐的例外制度等因素，以重建容隐制度。 ［关键词］ 容隐;腐败;道德两难 ［中图分类号］B82-051 ［文献标识码］A ［文章编号］ 1673-5595(2012)03-0084-05 容隐也称“亲亲相隐”,指亲属之间可以相互隐瞒罪行,亲属犯罪可以不告发和不作证。容隐的思想最早在儒家经典中得到表达,在汉朝时容隐被正式确立为国家的一项法律制度。 近年来,学术界围绕“亲亲相隐”问题展开了一场范围较广的争论。争论一方以刘清平等学者为代表,认为“亲亲相隐、为尊者讳”的传统是偏袒自家人,官官相护,最终带来了中国的腐败,与现代法治社会要求相违背;争论另一方以郭齐勇等学者为代表,对”腐败说”予以反驳,指出亲亲相隐是儒家道德的闪光点,和腐败没关系。很多学者都参与其中,双方争论非常激烈,观点也很深刻,给笔者很多启发。但一方面，争论双方似乎并未尝试看到对方合理之处,并未探索在现代背景下对容隐制度进行重建;另一方面，对于容隐的道德内涵的分析及如何重建容隐制度等方面论述似有不足,让笔者略感遗憾。因此,本文将一方面继续深入讨论容隐在儒家道德中的道德正当性,探讨容隐制度这一延行上千年的法律制度背后的道德因素;另一方面,将在尊重容隐道德正当性的基础上,针对当前法律运作中暴露的一些问题,提出重建容隐制度,并对重建过程提出较细致的立法建议。 一、容隐的内涵 在儒家的经典中,对亲亲相隐的表达有很多,在《论语?子路》中“叶公语孔子曰:吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。孔子曰:吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐。——直在其中矣”。在《孟子?尽心上》中，“桃应问曰:舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?孟子曰:执之而已矣。然则舜不禁与?曰:夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。然则舜如之何?曰:舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃,遵海滨而处,终身訢然,乐而忘天下”。在《公羊传?闵公元年》中有“为尊者讳,为亲者讳,为贤者讳”的论述。儒家经典中类似的表述不一而足,此处不赘,这些经典表达的意思就是,亲人犯罪,亲属不应作证举报,而是可以容隐不报。 这一思想也影响了中国法律制度。史载汉宣帝地节四年(公元前66年)诏曰:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸乱犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也。自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙也,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”［1］188到唐代,容隐制度已很详备,《唐律?名例》规定“诸同居,若大功以上亲及外祖父母外孙,若孙之妇,夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐”［1］189。之后历朝都因袭了这一制度,到1910年的《大清新刑律》、1935年的《中华民国刑法》等法律还规定亲属之间可以相互隐瞒、不受处罚。在传统法制中,容隐的适用和亲属服制亲疏、长幼尊卑相关,并且容隐不得适用于十恶中的谋反、谋大逆、谋逆等不赦之罪,可以说,该项制度已是相当完备。 二、容隐制度与腐败的关系 在近年的争论中,有学者认为儒家的亲亲相隐带来了腐败,对此,笔者并不赞成,笔者以为容隐制度和腐败并无必然联系。容隐制度的批评者基本有这样一个立论倾向:容隐等于私,私等于腐败。而腐败问题的核心是假公为私,以公权谋私利。腐败的产生有多方面的原因,其中最主要的原因是制度的缺失,而容隐制所关注的是人情人性,这两个问题并没有共同的对话前提。解决腐败问题最主要的还是要依靠完善法律制度,需要靠法律来界定公私,在公与私之间建立防火墙,而不是通过灭绝“私”、铲除基本的人情来解决腐败。只要建立起完善的法律制度,不让公私之间毫无界限,建立道德人情和公益的“防火墙”,就可以防范容隐侵犯公益而带来腐败。防范腐败的关键在于建立公正的法律制度,以此来解决公共领域的问题。 而对于有学者认为相隐必然导致侵犯公共利益和他人利益的观点——“它必然导致偏袒自家亲属的不应得私利,不惜损害他人正当权利的损人利亲后果”［2］,笔者更是不能同意。首先,相隐并非都会和他人、公益发生关联,很多法律认为的犯罪发生在亲属之间,并没有对亲属之外的人产生侵犯,难道这时也不允许亲属间原谅、容隐吗?也要“即行报官”吗? 其次,在大家举的“攘羊”之例中,虽然“攘羊”的确是侵犯他人,是对公益的侵犯,但问题不在于有没有侵犯,而在于在此情形下要求“即行报官”是不可能的,它违背了人之常情。容隐制度的处理规则其