兼谈中国式司法判例制度的建构.docVIP

　　兼谈中国式司法判例制度的建构----司法制度论文 --兼谈中国式司法判例制度的建构c 【内容摘要】　司法解释虽然是我国最经常、最重要的法律解释方法,然而由于其自身的固有缺陷,并不能有效完成统一法律适用诸价值。在分析司法解释缺陷以及判例制度性功能的基础上,笔者认为构建中国式判例制度是我国法治建设的重要内容,并提出了若干具体思路。 【关键词】 司法解释 个别正义 判例 动态法律体系　 法治秩序司法解释一向被人们视为法律解释中最经常和最重要的法律解释方法,它的重要性从理论上而言仅次于立法解释,而立法者对法律的解释往往非常谨慎,因此,司法的解释就变得更经常和更重要了。本文通过对司法解释缺陷的研究,旨在寻找更能够统一司法适用的途径。 一、司法解释目的之检讨 张志铭在他的《法律解释操作分析》中指出,法律解释包含了“事前解释”和“事后解释”,但对于什么是“事前解释”、“事后解释”,可能又会有分歧。①但笔者以为,对于司法解释的“事前解释”与“事后解释”的问题,应该不会有太大的分歧。法律的实施细则是“事前解释”,对个案的批复、意见则属于“事后解释”。②司法解释,按照法理学教科书的观点,与立法解释和行政解释一起,同属于法律解释中法定解释的范畴。然而对于司法解释的内涵,却存在着两种截然不同的观点:一种认为“司法解释是指司法机关在法律适用过程中对具体的法律所作的解释”,①也就是“抽象法律解释”,目的是“通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定”;②另一种认为,司法解释是指法官在个案适用法律时所做的解释,“包括人民法院的判决书也属于司法解释的形式,只不过是不具有普遍约束力的特殊解释而已”,③也就是“具体法律解释”,“是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动,其目的是通过解释把法律适用于具体的个案事实”。④传统的司法解释实际上就是抽象法律解释,⑤其目的就是为了更好地理解制定法的意图,界定适用法律的范围,在法律没有规定或规定不完备的情况下,弥补法律的空隙,便于司法的统一适用。 目的之一:更好地理解制定法的意图,界定适用法律的范围这是司法解释的首要目的,也是与裁判发生联系最经常、最直接的表现方式。通常是对某一法律所做的系统全面的解释,诸如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》等等,这类解释,采取抽象的“一般解释性规定”的立法方式,走的是从抽象到抽象的过程,因此,在与裁判发生联系的时候,往往在适用中难以明确界定适用法律的范围和边界。当然,有些针对具体的个案所做的解释和直接对法律条文所做的解释,对理解和把握制定法的意图起到了一定的示范作用。 目的之二:补充成文法之不足司法解释弥补法律不足的目的或作用,在许多司法解释中都有所体现,一般都有这样的提法:“在法律没有具体规定的情况下,依司法解释确定”。例如:2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条关于举证责任承担时规定“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条明白无误地表明,在法律没有规定的情况下,如果依司法解释可以确定的话,就依司法解释,而在司法解释仍然无法确定的情况下,才可以根据公平信用原则加以确定。司法解释似乎可以弥补成文法律的不足。笔者认为:成文法律是确定人们权利义务的法律规范,通俗地说人们有权干什么、人们不得干什么、人们必须干什么是由法律规范加以确定的,司法解释补成文法之不足,究竟是补充权利规定之不足呢,还是补充义务规范之不足,对于法律没有禁止的或者法律没有强制的,司法解释加以禁止或者强制,无论在理论上还是实践中,显然都难以接受。惟其如此,对某些法律没有作出调整的行为或关系,就不必一定要去加以规范,就像自由就是不做法律禁止的事一样,只要法律没有明文规定禁止,为什么样的行为,都应该视为合法,而不能通过司法解释的方式去补成文法律的不足去加以禁止或者限制,通过司法解释去补充成文法律之不足,不应该成为司法解释的目的,事实上,司法解释也无法实现这一目的。 目的之三:统一司法适用这是司法解释最直接、最能体现其实质的一项功能或目的。①更多的“一般解释性规定”开宗明义,表明“统一适用”的解释意图,如《若干规定》开始便是“为保证人民法院正确认定案件事实……”可见其为了统一适用的目的。立法在对具体的法律关系和法律行为进行抽象的基础上作出一般性的规范,在将这个一般性规范适用于具体法律关系或法律行为时,必须进行个体化还原,法律规范的个体化还原,内涵有普遍性的规范与个别化的行为相对应的问题。譬如侵权行为的赔偿,法律将具体的侵权行为进行抽象,确定为“侵权责任”,承担侵权责任的赔偿标