涉外民商事合同纠纷的法律适用与外国法查明周翔 2007 年6 月11 日 .pdf

涉外民商事合同纠纷的法律适用与外国法查明 周翔  2007年 6 月 11 日，最高人民法院审判委员会第 1429次会议通过了《最高 人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》， 该司法解释已于 2007年 8月 8 日起施行。下面我就该司法解释作一简要评介。 一、研究问题的范围限定：合同争议 从这个司法解释的题目就可以看出来，该司法解释规范的是“涉外民事或 商事合同”纠纷的法律适用问题。对于合同纠纷的法律适用问题，我国最早是 在 1985年 3 月 21 日颁布的《涉外经济合同法》第五条中规定：“合同当事人 可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密 切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、 中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和 国法律。中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。”1987年 3 月  15 日，最高人民法院又公布了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解 答》，对涉外经济合同的法律适用作了司法解释，进一步明确了处理涉外经济 合同争议的法律适用问题。我国新的《合同法》于 1999年 3 月 15 日颁布并于  1999年 10月 1 日施行。根据该法的规定，自施行之日起，《涉外经济合同法》 同时被废止，而最高人民法院的对《涉外经济合同法》的司法解释也不再适用 了。《合同法》第 126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所 适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与 合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营 企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中 华人民共和国法律。” 该规定虽与《涉外经济合同法》第五条的规定基本相 同，但条文过于原则、简略，缺少可操作性。故而在《合同法》实施后，原 《涉外经济合同法》的司法解释不再适用的情况下，对于涉外合同争议的法律 适用问题缺乏具体可操作的法律依据。而此次这份司法解释的公布正是填补了 这块的“空白”。 二、合同自由原则 既然是针对合同法律关系，那么首先就要体现出合同法律关系区别于其他 法律关系的最大的特点：尊重当事人的意思自治­­­合同自由原则。意思自治是 私法的基本原则，也是私法与公法相区别的主要特征。私法自治原则在合同中 1  的具体体现就是合同自由原则。 合同是两个以上当事人意思表示的合意。合意 2  一经完成，合同宣告成立，当事人便受到合同的拘束。 对于自愿形成的私人关 3  系来说，合同法就像一部宪法，而具体的合同则像在宪法下颁布的法律。 也就 是说当事人经过合意达成的合同，反映的当事人自身的真实意愿，对当事人而 言是最重要的。 该司法解释第 3条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法 律，应当以明示的方式进行。”此条体现了以下几层意思：一是反映出了合同 自由原则，允许和尊重当事人自行对应适用的法律进行选择并达成合意；二是  1 王利明： 《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社，2002年 11月第一版，第 140页  2 王利明、崔建远： 《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社，2000年 3 月修订版，第 100页  3 罗伯特.考特、托马斯.尤伦： 《法和经济学》，第 314页，转引自王利明、崔建远：《合同法新论.总 则》，中国政法大学出版社，2000年 3 月修订版，第 103页 1  在选择后可以变更，但仍要达成合意；三是应该以明示的方式进行，即应该明 确地表达自己的意思表示。只要符合以上几点，应对当事人的选择予以尊重。 该司法解释第 4条规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致， 选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。当事人未选 择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者