利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿3 - CORE.PDF

主题研讨 : 国家征收和征用法研究 利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿 徐崇利 　　内容提要 :传统上南北国家围绕直接征收补偿标准的重大争议 , 已为晚近对间接征收问题的讨论所 取代 。在间接征收的认定及补偿问题上 ,晚近的国际投资仲裁实践出现了偏袒外国投资者的倾向。为 此 ,需要引入源于国内行政法的 “比例原则 ”,建立平衡东道国与外国投资者之间利益的国际法制 。此 等国际法制的构建也符合我国同时作为资本输入国与输出国的综合利益 , 同时 ,对 日后我国建立有关间 接征收的国内法律制度 ,也不乏借鉴意义 。 关键词 :间接征收 　外资管理 　利益平衡 　国际仲裁 徐崇利 ,厦门大学法学院教授 、国际法专业博士生导师 、法学博士 。 一 　导　论 自 20世纪 80年代以来 , 国际投资关系出现了从传统的投资法律保护问题转向投资自由化问题的 趋势 。在这一发展趋势下 , 以往作为国际投资法律保护中心议题的征收问题 ,似乎已逐步被我国国际经 济法学界所冷落乃至淡忘 。然而近年来 ,东道国政府对外资的征收问题再次成为国际投资法中的新焦 点 ,受到了国外学术界的广泛关注 。 征收是指国家基于社会公共利益对外国投资者的财产实行剥夺的行为 ,可区分为两种类型 :一种是 “直接征收 ”,指东道国政府公开地 、一次性地将外资收归国有 ;另一种是 “间接征收 ”,指东道国政府采 取干预外国投资者行使财产权的各种措施 ,从而导致其失去实质效用的行为 ,又称 “管理征收 ”、“事实 征收 ”、“变相征收 ”、“推定征收 ”、“逐渐征收 ”等 。 二战之后 ,广大发展中国家为了维护经济主权 ,对外资展开了国有化运动 ,大规模地直接征收外国 投资者的财产 。20世纪 50 - 70 年代 ,直接征收的补偿标准问题一直 占据着国际投资法的中心议题 。 因直接征收表现为东道国政府取得外国投资者财产所有权的一种确定性行为 ,难以辩驳 ,故对直接征收 〔1 〕 的认定比较容易 ,历来极少发生争议 , 以往南北双方大有争议的是直接征收的补偿问题 。而至晚近 , 在征收的补偿问题上 ,至少发达国家认为 ,发展中国家已接受 “充分 、及时、有效 ”之补偿标准 , “赫尔公 式 ”已成为国际习惯法 。由此 ,传统上围绕直接征收补偿标准的争论 ,在西方学术界已基本上偃旗息鼓 。 在发展中国家刚获得独立之时 , 国民经济处于一穷二白的状况 , 需要直接征收外资 , 以完成民族工 业 “从无到有 ”的建立过程 。然而 ,随着民族工业的建立 ,发展中国家需要外资发挥促进当地经济社会 ( ) 本文受作者入选的 2004 年度教育部 “新世纪优秀人才支持计划 ”编号 : NCET - 04 - 0592 资助 。 〔1 〕 参见 Z. A. A lqu rash i, Indirect Exp rop riation in the F ield of Petroleum , The J ou rna l of W orld Investm en t Trade, Vol. 5, 2004 , p. 902。 ·28 · 利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿 发展的功能 ,而不是这些外资财产本身 。此时 ,发展中国家如再对外资实行直接征收 ,所获得的只不过 是一些物化的资产 ,离开了原来的经营者 ,这些资产也就失去了市场功能和原有价值 ;而如果就此发展 中国家还需冒支付高额的 “充分 ”补偿之风险 , 自无多少对外资采取直接征收的动力 。然而 ,在发展阶 段 ,既然发展中国家利用外资是以其促进当地经济社会发展为条件的 ,那么 ,为了实现该 目的 ,就需要对 外资实行有效的管理 , 由此而可能引发的便是间接征收的问题 。 晚近 ,许多发展中国家虽然快速建立起了市场经济体系 ,但其远未达到成熟的程度 ,始终无法摆脱 市场失灵的风险 ,