识别的对象与识别理论的展开-法学研究.PDF

识别的对象与识别理论的展开 宋 晓 　 内容提要：国际私法的识别问题是独特的法律问题，只与法律适用有关，而和管辖权无 直接关联。理论纷乱的源头很大程度上源于对识别对象的认识不清。识别的对象是法律 规则，识别的中心问题是识别外国法规则和解决识别冲突。识别过程反映了实体规则与 冲突规则的对向交流关系，法院地法说和准据法说各执一端。新法院地法说灵活游动于 两端之间，透显了识别问题的本质和实践要求。识别问题只宜强化理论指南，而不宜通 过立法解决。 关键词：识别 法院地法说 准据法说 新法院地法说 　 　 　 萨维尼创建现代国际私法体系之后不久，法国学者巴坦 （ ）和德国学者康恩 （ ） Ｂａｒｔｉｎ Ｋａｈｎ 〔 〕 １ 几乎在同一时间各自独立地发现了潜伏在萨维尼体系深处的难题，即识别问题。 一百多年以 来，面对同一问题，一流的国际私法学者几乎都深涉其中，各自阐明了看法，也提出了解决之 道。但令人惊异的是，几乎没有两位学者的识别理论是完全相同的。该说的话似乎都说尽了，普 遍共识却仍然遥远。本文无意于乱中添乱，提出什么新的识别理论，而是要对各家学说抱以最大 限度的 “同情之理解”，在仔细梳理的基础上发掘致乱之根源，并适时澄清我国学界对识别问题 的诸多误判。 一、识别问题的界定 识别问题的提出业已百年，解决方法虽然各不相同，但对识别问题的界定大同小异。最初提 出者认为，即使各国国际私法完全依循萨维尼体系制定相同的冲突规则，但由于各国对冲突规则 的 “范围”中的法律关系或法律概念的定义不同，表面完全一致的冲突规则会隐含着 “潜在的冲 〔 〕 ２ 突”，最终将使各国追求判决一致性的希望落空。 这是普遍认同的识别问题的起点，绝大多数 学者亦是从此出发去探索解决之道的。  南京大学法学院副教授。 〔 〕 参见 ［法］亨利 ·巴蒂福尔、保罗 ·拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司 年版，第 １ １９８９ ３９８页。 〔 〕 ， ， ， ， ２ ＳｅｅＦｒｉｅｄｒｉｃｈＫ．Ｊｕｅｎｅｒ犆犺狅犻犮犲狅 犔犪狑犪狀犱犕狌犾狋犻狊狋犪狋犲犑狌狊狋犻犮犲 ＭａｒｔｉｎｕｓＮｉｈｏｆｆＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ １９９３ ．７１－７２． ｇ 犳 ｊ ｐｐ ·１９３· 法学研究 年第 期 ２００９ ６ 然而，还是有少数中外学者对识别问题提出别样的界定方法。对于一个早已提