实证视野下的不作为犯罪研究.pdfVIP

第 卷 第 期 成都理工大学学报（社会科学版） ２５ ３ Ｖｏｌ．２５ Ｎｏ．３ 　 　 　　 　　 年 月 （ ） ， ２０１７ ５ ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＣＨＥＮＧＤＵ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ ＯＦ ＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Mａｒ ２０１７ ： ／ ＤＯＩ １０．３９６９ ．ｉｓｓｎ．１６７２-０５３９．２０１７．０３．００２ｊ 实证视野下的不作为犯罪研究 金飞艳 （北京大学 法学院，北京 １００８７１） 　 　 摘 要：从司法实践来看，不作为犯的判决中，不纯正不作为犯的数量居多。虽然在理论上，所有的犯罪 　　 　 都可以通过不作为实施，但司法实践中对不作为犯的认定上缺乏等价性的考察，不当扩张了入罪范围。在涉 及多人的不作为犯判决中，认定为同时正犯和共同犯罪中主犯的情形居多，认定为从犯的情形较少，这是因为 不作为共犯理论中，原则正犯说存在缺陷，导致实践中不作为的共同犯罪一般认定为主犯。司法实践中对不 作为的未遂在认定上较为谨慎，一般要求不作为的成立以造成实害后果为前提，这样的做法较为妥当。 关键词：实证；不作为；不纯正不作为；共同犯罪；未遂 中图分类号： 文献标志码： 文章编号： （ ） Ｄ９１６ Ａ １６７２-０５３９ ２０１７ ０３-００１０-０７ 　　　　 　　 　　 地 份不作为犯的判决。其中涉及多人犯罪 ４３ １７ 一、研究背景及方法 起，累犯或受过刑罚处罚的 起。在不作为犯的确２ 定上，笔者采用形式和实质的双重标准。前者例如， 不作为是刑法理论中最混乱、最黑暗的迷思。 判决书中提到被告人有作为义务而未履行的，成立 从不作为犯的处罚依据，到不作为犯的共犯问题，再 不作为犯。后者例如，遗弃罪、拒不执行判决、裁定 到不作为犯的未完成形态，均存在理论上的短兵相 罪只能由不作为构成，因而成立不作为犯 接。遗憾的是，针对不作为犯罪的现有文献基本处 于理论探讨，却与实务有所脱嵌。正如有学者对目 二、不作为犯的类型 的构成教义学体系的描述：它是向外部开放的管道， 经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信 （一）不作为犯的样本统计 息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按 笔者按照通说观点，将不作为犯分为纯正不作 目的指向调整自身的结构和功能。这样的信息通过 为犯与不纯正不作为犯。前者是指分则明文规定了 目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体 保证人与不作为内容的不作为犯，后者是指分则并 系之内的各个组成要素做出相应构造上的调整［］１ 。 未明文规定保证人地位与不作为内容，但行为人以