习惯理论视域下的社会治理——对卢梭习惯理论的发现、引申与反思.pdfVIP

第57卷第3期 河南大学学报(社会科学版) V01．57NO．3 2017年5月 JournalofHenan Science) 2017 University(Social May 习惯理论视域下的社会治理 ——对卢梭习惯理论的发现、引申与反思 刘 柳 (武汉大学法学院，湖北武汉430072) 摘 要：现代立法者与守法者之间、公民与个体之间，以及自由与权威之间常常处于二律背反 的紧张关系，通过对卢梭的习惯理论的发现、引申与反思，其自主性自由价值内化的习惯是一种具 有前瞻性的、主动的个体精神，它向建构性社会规则(习俗)转化，并与活跃的、动态的公意形成辩证 的关系，这构成了社会治理及其法治化雏形的理论基础。只不过卢梭过于注重习惯的道德性、乡土 性，忽视了习惯的事实性、非地域性。尽管存在这些理论局限性，其新型习惯理论在当时仍然具有 独特性与二元合一的超前性。 关键词：习惯；公意；社会治理；法治化 中图分类号：C91—06文献标识码：A 收稿日期：2017—01—22 作者简介：刘柳(1987一)，女，湖北武汉人，武汉大学法学院博士生。 ① 经过早期的正名法律移植黟限和设计法律移植阶段，我国目前已经步 一、问题的提出与反思 入了否思法律移植阶段。这个阶段主要是对当前中国大量的法律失 范现象的否思，这是第三个层次的法律移植问题。参见姚建宗、栾兆 星：《当代中国法律移植认识的基调演变——基于学术史的考察与展 传统习惯所蕴含的我国古代文化的和谐精神、 望》，《新疆师范大学学报》(哲学社会科学版)，2015年第1期。 集体本位等价值导向，常常与现代法治精神、个体本 ② 卢梭认为，这种铭刻在公民内心的法律(风俗和习惯)是国家真正 的宪法。他特别强调了人民自身习惯的力量，它有时特别指人民 位形成冲突。这形成了我国大、小传统的二元之治， 自身形成的内在治理规则的外化。参见卢梭著，李平沤译：《卢梭 也形成了我国法治秩序的两重性。这种长期以来的 全集》第4卷。北京：商务印书馆，2012年，第74页。 二元分离格局引发的冲突，致使法律移植进路步人 ③效力与法律实魄前胃个不同的概念，例如，博登海默就认为法律律令的效 力不同于它在}土会制度中的功效。参见罗豪才、宋功德：《认真对待软 第三个否思阶段后，①与其说通过狭义的制定法的 法——一公蟛?欧法的—填殳]塑论及其中国蒌溅》，《中国法学》，2006年第2期。 治理，不如说是“通过新型习惯的治理”。正如卢梭 ④ 法律制度的有限性是：无论人们采取怎样的预防措施，那些做了坏事 所述，习惯作为第四种法律是重中之重，是良好的社 而试图逃脱惩罚的入总是有办法规避法律的制裁或惩罚。而最坏的 情况莫过于披着服从法律的外衣放手违反法律。卢梭对这个问题的 会治理的根本所在，其他法律能否得到有效实施完 看法非常契合我