证据法的理论谜局——“刑事证明责任及推定”学术研讨会综述.docVIP

证据法的理论谜局 ——“刑事证明责任与推定”学术研讨会综述 作者：吴丹红 作者单位：中国政法大学 出处：证据科学2009年第17卷（第2期） -------------------------------------------------------------------------------------------- 1 Charles McCormick，McCormicks Handbook of the Law of Evidence．§342，at 802—803，(2nd ed．1972)West Publishing Company． -------------------------------------------------------------------------------------------- 　　一、关于推定的界定和适用 　　推定（presumption）的定义，是本次研讨会争论较为激烈的问题之一。英美证据法关于推定的概念，本身也非常混乱，由于翻译产生的理解问题，国内学者对该术语的准确含义，也存在一定的分歧。何家弘教授认为，中文推定这一法律术语是从英文而来，对英文的理解会自觉或不自觉地套用中文的语义。英文presumption 翻译成中文，应该为预先假定，而中文的推定是一种推测性的认定，与预先假定是有区别的。产生混乱的原因，是对英文理解的偏差。他认为，推定是对未知案件事实或争议事实的认定，是以推理为桥梁对事实的间接认定，是关于事实认定的法律规定。张保生教授指出，推定的本质特征是一个事实与一个假定的关系，是一个标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴，是推论过程的中断。有学者认为，推定是从基础性事实直接推出结论性事实，中间省略了推论过程，所以不是证明方法。 　　宋英辉教授认为，按照传统的理论，推定划分为三种：需要基础事实的推定和不需要基础事实的推定（如无罪推定），可反驳的推定和不可反驳的推定，法律推定和事实推定。陈界融教授介绍了二重推定的概念，认为无罪推定是其中之一。但是，有学者对这种观点提出了质疑，认为无罪推定不属于证据法上所称的推定，而是一种叫错名字的推定（misnamed presumption），因为它不是从基础性事实推出结论性事实。还有学者认为，事实推定不应当存在，尤其是在刑事领域中绝对不允许存在以经验法则为基础的推定。我们应当把推定的研究限于法律上的推定，而不是事实上的推定。即使在民事诉讼中，事实推定也是法官自由心证的问题，只有法律推定才是证据法研究的问题。 　　针对推定与推论、推理的关系，有学者作了区分，认为推理是由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程，是调查主体查明案件事实的主要方法；推论是推理的具体运用，但与推理不同的是，它不是发现，而是论证。张保生教授指出，推论与推定的区别主要在于：在是否使用证据上，推论必须有证据证明，推定则无须；从形式上看，推论是逻辑的推想过程，推定是一种暂时性的假定，是可以反驳的；从效力上看，推论要受到证明标准的限制。 　　关于推定的适用范围，宋英辉教授提出不能在刑事法领域适用推定，原因有三：一是刑事法涉及利益的重大性；二是刑事法基本原则是控方负证明责任；三是刑事诉讼中进行事实推定，公诉的风险大，而且可能导致公权力滥用。张保生教授指出，推定的价值追求不能承载刑事证明的重任。但是，更多的学者赞成在刑事诉讼中可以适用推定，只是应当对推定的适用范围进行严格限定。有学者认为，司法实践中离不开推定，现在的问题是实践中对推定问题认识混乱，希望能够就已经达成共识的部分做出司法解释。法律上创设推定应当具备三个必要条件：证明非常困难；基础事实和推定事实之间有必然联系；被否定一方有反驳的可能。有学者进一步提出从以下几个方面限制推定：考虑必要性条件，严格控制范围；对主观要件的证明极其困难的情况；在社会上具有可接受性；基础事实和推定事实有高度的或然性；给被告人反驳的机会。 　　二、刑事证明责任的问题 　　证明责任问题在我国争论得较多，对于证明责任的具体含义，存在着不同的意见。孙长永教授认为，学界的分歧源于证明责任这个词的翻译，最开始译自日本的为举证责任，后来译自俄罗斯的为证明责任。证明责任既不是权利也不是义务，它只是法律的事先分配，不存在倒置、转移的问题。他指出，建立证明责任制度在我国存在三个难题：一是控审分离原则在我国并没有实行，二是疑罪从无在我国不能完全实行，三是不具备被告人履行证明责任的现实条件。英美法中无罪推定的罪和我们理解的罪是不一样的，犯罪构成要件和无罪辩护要件共同构成入罪要件和出罪要件。入罪要件成立后，如果被告人提出精神病等积极抗辩，就要承担证明责任。我国刑法上的犯罪构成理论是封闭的，四个要件一旦得以证明就构成犯罪，如果