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完善我国破产抵销权制度思考【摘要】在破产程序中允许债权债务抵销，对保护债权人，提高破产效率，防止不公平结果的发生具有重要意义，因而大多数国家的法律规定了破产债权债务的抵销制度。我国破产法也不例外。但我国的破产立法关于破产抵销的规定存在诸多不尽完善之处，对此制度进行研究，有利于完善我国的破产立法，实现破产立法的公平理念。 【关键词】抵销权；破产抵销权；破产抵销范围 一、破产抵销权概述 抵销是民法中债的消灭方式之一。民法学上所谓的抵销，是指双方互负债务一方可以以其债务与对方的债务，按对等数额使其相互消灭的意思表示。抵销不仅是简化债的履行，简省清偿的手续，而且使当事人一方不必借助起诉，法院判决及公权力的强制执行而满足其债权，是法律所允许自力实现债权的方法。抵销作为民商法上债消灭的一种原因和重要制度，为各国立法所肯定。在破产程序中，为保护对破产人负有债务的破产债权人，节省双方互为给付所生的费用，以及防止不公平结果的发生，大多数国家的法律都在破产程序中允许破产债权债务的抵销。我国《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”可见，我国也允许在破产程序中行使抵销权。破产法上的抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。它是在对民法上的抵销权适当扩张与限制的基础上设置的，是民法抵消权在破产法上的延伸。 但破产中抵销权的行使与民法中抵销权的行使存在着诸多差别： 第一，性质区别。民法上的抵销分为法定抵销和合意抵销。法定抵销的行使，要求当事人互负到期债务，且债务标的物的种类、品质相同，任何一方可以主张将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。合意抵销则是在当事人互负债务的标的物种类、品质不相同时，经双方协商一致，予以抵销。而破产法上的抵销则无论双方债务是否已到清偿期限，无论债务标的、给付种类、品质是否相同，均可在破产分配完成之前相互抵销。可见，民法上的抵销权是建立在意思自治的基础上的，而破产抵销权是法定抵销权。 第二，行使的条件不同。民法上的抵销权，如果是法定抵销必须满足以下几个条件：债的当事人互负债务；双方债务标的为同一种类的给付；双方债务均已届履行期限；双方债务不属于不能抵销的债务，如与民事主体的人身或生存紧密相关的专项债务等。破产程序中的抵销权，其性质是一类法定抵销权，但是其行使却不必受到如此严苛的限制。在破产程序中，可以抵销的债权，不限于种类相同的债权，种类不同的债权同样也可以抵销。由不同种类、品质的标的物形成的债权、附期限的债权、附条件的债权、将来行使的请求权等均可以抵销。 第三，能够主张抵销权的主体不同。民法上的抵销权，只要符合法定条件，债权人和债务人双方均有权主张抵销。但是，在破产程序中能够提出抵销的权利人以债权人为限，抵销必须由债权人主动向管理人提出行使，破产债务人或破产管理人均不得主张抵销。 二、我国破产抵销权的立法现状及存在的问题 （一）我国破产抵销权的立法现状 我国《企业破产法》第40条规定了我国破产抵销制度的一般规则，主要包含这样几层意思：一是企业破产抵销权的行使应以债权申报为必要条件。破产抵销权人乃是债权人，抵销是债权人行使权利的一种特殊方式。若债权没有依法申报，则债权的真实性准确性未经过债权人会议审查确认，则不得主张抵销。二是须破产债权人向管理人主张抵销。破产债权人行使抵销权，应以破产管理人为相对人，向破产管理人作出抵销的意思表示。破产管理人承认债权人的抵销请求的，即发生抵销的效果。若破产管理人对债权人行使抵销权有异议的，则应当通过诉讼予以解决。三是企业破产抵销权只能由债权人提出抵销，而不能由债务人或管理人提出抵销。四是破产抵销中，种类不同的债权，以及附期限和附条件的债权均可以抵销，这是和民法中抵销权不同之处。因为破产程序是一种概括的执行程序，破产债权都归结为金钱债权。且在破产程序中附条件和附期限的债权作为清偿期已经届满的债权可以申报，因此可以抵销。五是行使抵销权后，未抵销的债权应当列入普通破产债权，参加破产分配。 同时，该条还规定了禁止抵销的情形： 1.债务人的债务人在破产申请受理后取得的他人对债务人的债权的，禁止抵销。因为破产债权一般只能获得其债权名义数额一定比例的清偿，甚至得不到清偿。但当它用于抵销债务时，却可能获得全额清偿。因此如果允许破产人的债务人用破产申请受理后取得的他人破产债权对自己债务进行抵销，则势必出现债务人低价收购破产债权用以抵销自己对破产人的债务，损害其他破产债权人的利益。 2.债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务