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商人，抑或企业?(下) 制定《商法通则》的前提性疑问 蒋大兴 北京大学法学院 研究员 　　 　　关键词: 商法通则/商人/企业 　　内容提要: 无论是“民商分立”，还是“民商合一”，或者是对二者的“超越”，都有必要坚持“问题导向型”的路径，思考商法的基本范畴。如果制定《商法通则》是可能的，我们是应当继承“商人”的概念，还是应用“企业”的概念取而代之，将传统商法改造成现代的法?尽管不应否定企业在现代商事立法中的核心意义，但我们仍应“回到过去”，在《商法通则》中继承“商人”的概念。这种继承的主张，一则因为“商人”概念具有宪政结构上的意义;二则因为“企业”概念本身存在历史和现实的局限性。当然，与此同时仍需改革商行为的法律构造，以使“商人”概念在法技术上的困惑得以消解。 　　四、我们回不去了? 　　(一)商法中的怀旧情感 　　作为理性的动物，我们生活在一个险象环生的世界中。我们所生存的宇宙极度地、几乎是不可思议地复杂。[43]知识本身也是复杂的体系，知识演化史告诉我们，后来的知识总有一种侵蚀或轻视历史的惯性。在一个正在进行现代化转型的国家，我们常常面临是否需要以及能否、如何回到过去的问题。当现代面临阻碍、当人类遭遇踌躇和犹豫时，我们会更倾向于怀旧——怀旧代表一种安全的回归。满街的怀旧餐厅不断勾起我们的记忆，“怀旧照片”、“怀旧影院”、“怀旧年代”这些充斥坊间的语词不仅在向我们传递或许已经遗忘的“温情”，更在向我们提示过往的历史。生活中的这一切，接二连三地向我们陈述着历史的理性，传递历史作为一种“无可抗拒的存在”的知识合理性。 　　在这个“走向怀旧”的时代，“商人”概念能否进入立法过程，是不是也不得不体现或者需要照顾某种怀旧情绪?商人概念的保留，是不是可以成为一种历史合理性?法律是一种可能超越情感的人类理性。首先，中国法律的历史材料中，本来就没有多少可以让商法学者怀旧的回忆，“商人”作为法律概念，并非中华民族的“旧”;其次，商事立法有民族、历史的轨迹，有习惯的踪影，但立法过程与其说是一个“怀旧过程”，莫若说是一个创新过程——今天的法律总在不断地试图修改过去的规则，以适应新的未来。因此，我们能否回去，能否保留“商人”概念，不是或者说主要不是取决于我们情感上的怀旧需要，更取决于这样的一种认知——回去，是否是更理性的判断? 　　(二)我们可以回去 　　笔者并不否认企业在现代商事立法中的核心意义，但在笔者看来，完全接受企业概念，否定商人概念的继用仍存在一些待解释的前提性疑问。我们也许应当在商人概念的选择上，坚持历史、回到过去——在《商法通则》的制定中，明确使用“商人”概念。这主要有以下理由： 　　1.嵌于宪政结构内的“商人”概念 　　尽管在法律教义学中，存在一种试图将法学纯粹化，而去意识形态的叛逆心理，但在一个仍以国家为主要/基本政治共同体的人类社会，法律实际上很难纯粹到与政治分离，法学的“去政治化”尤其在中国这样的权力社会，只能是遥不可及的理想而已。对“商人”概念去留的考量，同样不得不从政治史的角度观察。 　　在法律政治史中，商人主要是以“旧制度的反抗者”的革命形象出现的。[44]尽管在总体上“商人革命”带有一定的妥协性，[45]但商人毕竟代表了社会机体中的新生命、新希望——在法国，商人曾是“平等”、“自由”、“博爱”的象征。中国现阶段，正在走向商人社会，独立的“商人集团”正在形成，商人作为重要的利益集团已经并且还将继续影响/参与中国未来社会改革和法律变革。[46]因此，在《商法通则》中引入“商人”概念，将有助于强化中国社会的“私人力量”，促动中国社会自下而上渐进而安全地实现民主性变革。一旦作为民间权力中心的商人力量集中到一定程度，中国社会的宪政格局就会借助商人利益集团与既有政治集团的协商性谈判得到改良。因为商人是推行“自治地生活的”——如同拉兹确信的那样，商人也赞同价值多元，相信自治是人类幸福的前提条件，因为如果个人生活可以有许多自由选择，个人生活的价值将获得提高。[47]正是由于对持续营利的追求、对个体自治的信仰，商人愿意和平地改进对其可能不利的社会、政治环境，愿意以对话和谈的方式，柔性地推动宪政民主。事实也证明，在西方，商人除了在私法领域帮助贡献了“商法部门”外，还在公法领域制造了新的社会成就——商人始终是宪政民主改革的主导或重要推动力。亚伯拉罕·林肯曾说过：“我们政府的基础是公共舆论，谁能够改变公共舆论，谁就能够改变政府，实践中也是如此。”[48]在中国未来，随着商人力量的强大、随着商人社会参与意识的提高，在公共舆论中我们迟早会看到商人闪动的身影。对此，笔者深信不疑。因此，保留“商人”概念意味着保留了一支良性的社会力量群体，“商人”进入立法，也有助于在商人之间产生民间性的“组织(身份)认同”。[49]从而，有助于积累“改变公共舆论”、