类推制度的合理性及其在我国的衰落与重建.pdfVIP

总第 97 期 甘 肃 政 法 学 院 学 报 General No. 97 2008 年 3 月 　　　　　　　　 Mar. ,2008 Journal of Gansu Institute of Pol itical Science and La w 类推制度的合理性及其在我国的衰落与重建 朱立恒 (湖南师范大学 法学院 ,湖南 长沙 410081) 　　摘 　要 :类推制度存在的合理性主要包括弥补法律漏洞和维护国家、社会利益。我国 1997 年《刑法》取消了有关类推制度 的规定 ,其原因主要是对司法擅断的防范及认为其与罪刑法定原则相冲突。我国重建类推制度是基于完善我国罪刑法定原 则内容的必要和规制类推实践的必要。在重建类推制度时应注意处理好其同罪刑法定原则的关系和其价值取向的调和 ,重 建的类推制度的内容涉及适用主体、条件和程序。 关键词 :类推 ;合理性 ;衰落 ;重建 ( ) 中图分类号:DF61 　　　文献标识码 :A 　　　文章编号 :1007 - 788X 2008 类推制度原是我国刑法中的一项重要制度现象 ,对于类推制度存在合理与否的争论从其确立之日起就 开始了 ,但一直没有形成共识。1997 年《刑法》确立了罪刑法定原则 , 同时废除了这一制度 ,但立法的变化并 没有终结学界的分歧 ,类推实践也还时而出现。并且 ,随着实践的发展 , 国外罪刑法定原则对于裁判者自由 裁量权的态度逐渐宽容。这些都迫使我们仍需继续对类推问题作深入思考。笔者以此为文 , 以期对于完善 立法与指导实践有所裨益。 　　一、类推制度的合理性 类推是指在立法没有明文规定时 ,执法者可以比照最相类似的法律条文对被告人的行为作出处理的一 种法律制度。在性质上类推是一种法律适用制度。类推制度在我国有着悠久的历史 ,最早的记载在周朝 , 《尚书 ·吕刑》有载:“上下比罪,无乱辞 ,勿用不行 ,惟察惟法 ,其审克之 ! 上刑适轻 ,下服 ;下行适重 ,上服。” 此后 , 自秦朝至清朝律法中几乎都有类推制度的规定。如《唐律疏议 ·名例律》中“断罪无正条”规定:诸断罪 而无正条 ,其应出罪者 ,则举重以明轻 ;其应入罪者 ,则举轻以明重。”《大明律 ·名例》中规定 :“凡律令该载不 尽事理 ,若断罪无正条者 ,援引他律比附 ,应加应减 ,定拟罪名 ,议定奏闻。”在我国新民主主义革命时期法律 中也有类推制度的规定 ,如 1934 年 4 月公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第 38 条规定 :“凡本条 例所未包括的反革命犯罪行为 ,得按照本条例相类似的条文处罚之。”建国后 ,1951 年 2 月公布的《中华人民 共和国惩治反革命条例》第 16 条规定 :“以反革命为目的之其他罪犯未经本条例规定者,得比照本条例类似 之罪处刑。”1979 年我国第一部《刑法》也在第 79 条规定 : “本法分则没有明文规定的犯罪行为,可以比照本 法规定最相类似的条文定罪量刑 ,但是应当报请最高人民法院核准。”这一规定一直适用至 1997 年《刑法》实 施前。可见 ,类推制度在我国有着 2000 多年的发展史。类推制度的存在系基于其合理性 ,一般认为 ,这种合 理性体现在以下方面 : ( ) 一 弥补法律漏洞 制定法的确定性导致其必然无法完全对应并不完全确定的社会现象 , 因此法律漏洞的存在是不可避免 的。而法律漏洞的补充方法之一即是类推适用。类推制度自产生之初 ,其“弥补立法漏洞”之作用就被重视 了 ,如吕祖谦对于《尚书 ·吕刑》中的“上下比罪”作了这样的注解 :“三千以定之法,载之刑书者也 ;天下之情 收稿日期 :2007 - 03 - 27 ( ) 作者简介 :朱立恒 1971 — ,男 ,吉林余树人 ,湖南师范大学副教授 ,法学博士 ,主要研究方向为刑事诉讼法学、证据法学。