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论中国非法证据排除规则完善摘要：非法证据排除是我国刑事诉讼立法中一项重要的人权保障机制，已经获得普遍地确立和适用，但对于如柯建立该规则存在较大的分歧。非法证据的排除应根据我国的犯罪形势、法制状况、传统法律文化等因素，确定非法证据可采性的判断标准。既要保证控制犯罪，又要保证保障人权，掌握好实体真实与程序真实之间的“度”。完善非法证据排除规则，对从根本上遏制我国司法实践中屡禁不止的非法取证，进一步加强人权保障，实现司法公平正义，具有重要作用 关键词：非法证据；人权保障；公平正义 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1003-949X(XX年警察与刑事证据法》第78条规定：“(1)在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以至于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方的据以提出指控的这一证据予以采纳。(2)本条的规定不应列任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响。”这一规定要求法官在排除某一证据时必须对该证据的证明价值及它对诉讼的公正性所产生的不利影响加以权衡。法官行使这种自由裁量权方而所要把握的基本尺度是：保证被告人获得公正的审判，并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。对于非法实物证据，德国采取权衡原则予以处理，即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步。日本最高法院判例曾经宣示，在符合以下条件下应否定非法搜查、扣押取得的证据：(1)在证据物的搜集程序上存在忘却宪法及刑事诉讼法规定的令状主义的重大违法的；(2)从抑制将来的违反侦查的角度看将该证据物作为证据是不适当的 笔者认为，由于实物证据与言词证据存在较大的不同，实物证据具有稳定性，客观性，其真实性本身不因为逮捕、搜查和扣押的非法性而受到影响。英国学者曾经指出：实物证据“不在于你如何得到它，即使是偷的，它仍然是可采的”。同时，实物证据一般具有不可替代性，司法实践中对口供的依赖性还相当大，因搜集方法非法而一律予以排除会使现阶段许多刑事案件的调查工作无法开展，刘控制犯罪会造成较大的负面影响。但是，对违法搜集的实物证据一律不排除又可能使搜集实物证据的法律程序被虚置，不利于对公民宪法权利的充分保障，不利于制止非法取证行为。因此，我国可借鉴英国的做法，对非法实物证据的排除采用裁量排除规则，将决定权赋予法官，法官根据利益权衡原则进行自由裁量。同时考虑到我国实物证据搜集程序不严格，令状主义未建立等具体情况，对于违法获取的实物证据，应当根据犯罪的严重性，以及违法性的严重程度来决定是否排除。也就是说，在法律效果上，允许一般违法不排除，只有严重违法才考虑是否排除，而对于十分严重的犯罪，更要严格限制对实物证据的排除 此外，对于非法证据的派生证据是否排除，有学者主张采取美国式的“毒树之果”原则，对派生证据一律予以排除，认为毒树既然有毒，毒树之果是不能吃的。笔者认为，如果针对不同证据种类采取不同的排除规则，则由此产生的非法证据也应当区别对待：其一，应当借鉴美国处理严重违法和非严重违法的所谓“波及理论”与“稀释理论”，如果严重违法，如刑讯逼供获取证据，采用“波及理论”，不允许其派生证据使用。如果只是一般违法，如审讯中有诱供等不当方法，则采用“稀释理论”，认为派生证据的违法性已经被稀释而具有可采纳性。其二，对于程序不合法获取的原生实物证据所派生的证据，原则上不应当排除，因为其不合法性已经被稀释 (四)明确非法证据排除的证明责任和证明标准 非法取证应当由谁承担证明责任，实际涉及两个方面的问题：一是由正面证明取证行为的正当性；二是证明非法取证事实的存在。一般而言，第一个问题应当由控诉方证明，第二个问题只能由辩护方证明。按照“谁主张谁举证”的要求，辩护方提出非法证据排除时应履行证明责任。但由于受取证条件的限制，公民一般无法证明，因此在证明责任法上实行举证责任倒置，即一旦公民或其诉讼代理人提出国家行为正当性质疑，由国家机关承担证明其正当性的责任 由于我国证据制度对控方的证明责任未予明确规定，实践中，出现一系列不符合法理，也导致排除规则无法适用的情况。一旦辩护方提出证据是非法获取的，如刑讯逼供形成的被告人的口供等，法院一般会采取以下几种方式来处理-是置之不理，对非法证据是否存在以及是否排除等问题不做任何处理。这实际上是完全置非法证据排除规则于不顾，在这种情况下，证据即使非法，法院照样可以作为定案的根据；二是要求控方对非法证据问题进行调查核实并做出说明，即在形式 上实行证明责任倒置。而检察机关采取的做法一般是要求侦查机关提供证明其没有实施非法侦查行为的材料，侦查机关通常会出具证明其没有实施非法侦查行为的“情况说明”等材料，并加盖侦查机关公章，而这些“