有关冲突规范的几个法律制度.pptVIP

2、戴赛（英国）——“既得权” 不在保护之列的依外国法取得的权利： （1）与英国成文法相抵触的权利； （2）与英国法律政策相抵触的权利； （3）与英国主权利益相抵触的权利。 3、戚希尔（英国）的理论 提出了“特殊政策”（distinctive policy)的概念。 只有“特殊政策”才是必须优先于外国法的： 1）与英国基本的公平正义观念不相容； 2）与英国的道德观念相抵触； 3）损害了英联邦及其友好国家的利益； 4）某一外国法侵犯了英国关于人的行动自由的观念。 4、布鲁歇（瑞士）的理论 提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。 国内公共秩序法——在法院地的内国法适用时才应予以适用， 国际公共秩序法——绝对要求在国际私法领域内适用。 5、斯托雷（美国） ——“国际礼让” 一旦外国法的适用“给自己国家和公民的权益带来损害”，或“使主权与平等受到破坏与威胁”，公共秩序保留就负起解除“礼让”所产生的副作用的任务。 主权者在任何时候都可以援用公共秩序排除外国法的适用。 6、库恩（美国）的理论 公共秩序保留发生的场合： 1）外国法的适用违背文明国家的道德； 2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定； 3）外国法的适用违反法院地的重要政策； 4）外国法的禁止性规定未获得法院地的确认。 基本理论 主观说： 只要外国法本身的规定违背法院地国的公共秩序，即可排除该外国法的适用，而不管适用的结果是否会对法院地国的公共秩序造成实质性损害。 强调外国法本身的可厌恶性、有害性或邪恶性。 客观说： 客观说又称结果说。 在援引公共秩序保留时，应注重外国法适用的结果是否违反法院地国的公共秩序。 为大多数国家所采用。 四 公共秩序保留的立法方式 1．直接限制的立法方式 2．间接限制的立法方式 3．合并限制的立法方式 1．直接限制的立法方式 直接、明确地规定：如果适用外国法将违背本国的公共秩序，则不予适用该外国法。 不直接规定哪些外国法的适用会违背内国法的公共秩序，只是规定一个原则性的条款，由法官自由裁量。 “应适用外国法时，如其适用违反日本的公共秩序和善良风俗者，不适用之。” ——《日本法例》第30条 2．间接限制的立法方式 明确指明某些本国法律具有绝对强制力，外国法如果违反了这些内国法律，就不得适用。 不直接规定在什么情况下排除适用外国法，而是只规定某些内国法属于绝对强制性规范。 “有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强制力。” ——《法国民法典》第3条 3．合并限制的立法方式 既采用直接限制的立法方式，又采用间接限制的立法方式。 “刑法、警察法和公共安全法，对在意大利领土上的一切人均有强行力” —— 1978年《意大利民法典》第28条 “在任何情况下，外国的法律和法规，一个组织或法人的章程和规定，以及私人间的规定和协议，如果违反公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。” ——1978年《意大利民法典》第31条 五 排除外国法后的法律适用 1、以法院地法处理案件； 2、法院可拒绝审判。 六 我国关于公共秩序保留制度的实践 “依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” ——《民法通则》第150条 “当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” ——《合同法》的第7条 “人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需执行的，发出执行令，依本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。” ——《民事诉讼法》第268条 我国法律规定特点： （1）既采用直接限制方试，也采用间接限制方式； （2）采取了“结果说” ； （3）不仅指向外国法律，还指向国际惯例。 七 运用公共秩序保留制度时应注意的问题 （一）排除外国法的适用，是因为外国法的内容还是适用在效果有违本国的公共秩序？ （二）公共秩序保留不应与他国主权相抵触，也不应与对外国公法的排除混为一谈 （三）是否可以援用公共秩序保留条款限制统