原稿“错误出生”之诉所涉若干法律问题研究.doc

“错误出生”之诉所涉若干法律问题研究 引言 “错误出生”是英美法系中“wrongful birth”的翻译，也有学者将之翻译为“不当出生”。“错误出生”指经过产前检查和诊断,医生未能发现胎儿缺陷而告知孕妇胎儿正常或虽发现胎儿异常但由于疏忽未告知孕妇做进一步产前检查,使具有先天缺陷的小生命降生，在这种情况下，孩子是不健康的。除此之外，还有“错误怀孕”（wrongful pregnancy）和“错误生命”（wrongful life），这三者虽然类似，但不同亦巨大。“错误怀孕”是指由于诊断错误而未发现怀孕，或者提供了错误的避孕指导、绝育手术失败、堕胎不成功等原因，使不想怀孕的妇女怀孕，并产下健康的婴儿，此时，孩子是健康的，但孩子的出生本不是父母所期望的。而“错误生命”是指由于医生的过失， 至于何种过失在所不问，最终导致残疾婴儿诞生。在这种情况下，孩子是不健康的，父母的主观期待并不确定，但以错误生命为由提起损害赔偿请求的主体是孩子本人（Smith v.Gore, 728 S.W.2d 741）。请求赔偿的理由是，若不是医生的过失，父母可能不会怀孕，或可能会选择堕胎，但由于过失的存在，使得自己带着残疾而降生并生活。1需要指出的是，错误怀孕在我国基本不存在理论障碍。因为，我国赋予了父母自主决定堕胎的权利，除特定人群外，堕胎不属于宗教意义上的罪恶。如果父母的绝育手术失败，或者因为医生的诊治有误导致父母非因意愿怀孕，则父母可以在孕期任何时候终止妊娠。如果一个孩子诞生了，说明父母是希望孩子出生的，因此不会产生错误生命的问题。但若父母因医疗过错而避孕失败，则堕胎和再次绝育手术所产生的相关损害可以依侵权法向医生主张赔偿。2本文仅关注“错误出生”，浅析所涉及的若干法律热点、难点问题。 一、错误出生之诉域内外检视 显然，错误出生之诉是随着医学技术发展而产生的新类型诉讼。它首现于上世纪60年代的美国。但即便在法律文化高度发达的美国，错误出生之诉也经历了一个从否定到肯定的历史过程。从1967年美国新泽西法院的Gleitman v.Cosgrove 案提出该问题以后，对于该类诉讼的争论就没有停止过，直到1978年Becker v．Schwartz 一案错误出生才得到支持。父母的损害赔偿请求逐渐得到了广泛的承认，截止到2003年6月，已有28 个州承认了错误出生之诉，仅有9 个州禁止此类诉讼。据估计，自1973 年以来数千个错误出生之诉已经被提起，而且对于父母可以起诉的出生缺陷没有限制。3大陆法系国家如德国和法国，也在此后逐渐认可了错误出生损害赔偿的合法性。在我国，随着《母婴保健法》、《人口与计划生育法》及其配套法律法规的施行，此类纠纷也不断增多。错误出生案件的特殊性和复杂性在于：其并非像一般的医疗侵权案件那样，直接侵害母亲或孩子的生命健康权，但由于医生未尽到注意义务而导致有身体缺陷的孩子实际出生，使父母及其近亲属不得不承受抚养残疾孩子成长的巨大压力。也真是因为它的复杂性和特殊性，司法实践中法院对此类案件并无统一的法律适用规则，同案不同判现象时有发生。 错误出生之诉是违约还是侵权？对此，各国态度不一。大陆法系国家和地区多认为它属于违约之诉，应以医疗合同的不完全给付为基础，追究医疗机构或医务人员的违约责任。而英美法系国家和地区多认为它属于侵权之诉，是过失侵权的具体化表现，须借助过失侵权理论追究医疗机构或医务人员的侵权责任。在我国，多数学者主张它是违约与侵权的竞合，原告可自主选择以侵权或违约向法院主张权利。但鉴于违约责任在追究主体、赔偿范围、诉讼时效方面的限定性，绝大多数权利人均以侵权为由向法院提起诉讼，故本文亦主要在侵权责任的理论框架内分析错误出生的相关问题。 二、构成要件：错误出生侵权行为的成立 《侵权责任法》第七章统一规定了“医疗损害赔偿”，而不再区分医疗过错和医疗事故。但对于不同的医疗损害责任则适用不同的归责原则。具体而言，医疗技术责任适用过错原则，医疗产品责任适用无过错原则，医疗伦理责任则适用过错推定原则。基于错误出生的特点，其也应适用过错原则，即医疗机构及其医务人员应当尽到产前检查和产前诊断的诊疗注意义务，由此产生的过错属于医疗技术过失。依照侵权行为理论，其构成应包括：违法行为，损害事实，因果关系及过错，以下逐一谈及。 （一）违法行为 违法行为，是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。4在错误出生案件中，违法行为是以不作为形式表现的。即医务人员本应尽到却未尽到自己在产前诊断或产前检查过程中的注意义务，未提出合理的继续生育或终止妊娠的建议。不作为违法行为成立的前提是存在明确的义务来源。那在错误出生案件中，是否存在着义务来源呢？答案是肯定的。《母婴保健法》第17条规定：“第十七条经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇