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　　现代法治语境中的刑事政策论文 .. 关键词: 法治国家/刑事政策/罪刑法定/机能 内容提要: 法治国家的原则与法治国家建设的任务须为具体行动，在刑事法领域要贯彻法治原则就要化为坚持罪刑法定原则，罪刑法定是刑事法领域的法治原则。罪刑法定及刑事政策的相关方面，如罪刑法定机能及其演变、刑事政策的内涵、罪刑法定和刑事政策的紧张性及其调和，当前刑事政策中的热点问题以及刑罚反制犯罪关系等问题值得思考。 今天我报告的主题是“现代法治语境中的刑事政策”。我国宪法已经确认了依法治国、建设社会主义法治国家的原则，可是法治是具体的，法治国家的原则与法治国家建设的任务，必须具象化为我们每一个人的具体行动..，或者是我们每一个法律人的具体行动。作为我们刑法人，包括我们在座的检察官，我们在刑事法领域，要贯彻法治原则，当然就具象化为坚持罪刑法定原则。罪刑法定就是刑事法领域的法治原则。所以基于把法治原则具体化的考虑，我把今天给大家汇报的内容，浓缩为两个词：一个就是罪刑法定，一个就是刑事政策。 我们要坚持罪刑法定，可是也要讲究刑事政策。那么，坚持罪刑法定，讲究刑事政策，这里面有没有紧张关系呢？如果有紧张关系，如果出现冲突和矛盾，应当怎么解决呢？这就是我试图回答的问题。围绕着这个问题，我想给从五个方面给大家汇报：第一，罪刑法定机能及其演变；第二，刑事政策的内涵；第三，罪刑法定和刑事政策的紧张性及其调和；第四，我们国家当前刑事政策中的热点问题。第五，对刑罚反制犯罪关系的初步思考。 一、罪刑法定机能及其演变 罪刑法定是法治国家的一项刑法原则，罪刑法定从它产生之初，就提出了一系列的要求。传统上讲，罪刑法定有四大要求：第一，禁止习惯法、判例法，要以成文法作为定罪量刑的依据；第二，禁止溯及既往，禁止事后法；第三，禁止法官任意解释刑法特别是禁止法官类推解释刑法；第四，禁止绝对不确定的刑罚。通过这四个最基本的要求，保障国家刑罚权的启动一定要有事先成文的法律依据，防止国家刑罚权任意启动。这样，既为刑罚权的行使提供保障和依据，又对刑罚权的行使给予规制，从而保障包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在内的全体国民的权利。所以罪刑法定的机能始终包含有限制机能。 所谓限制机能，首先是要求司法机关定罪量刑必须满足最低限度的形式合理性。什么叫最低限度的形式合理性？司法机关定罪量刑一定要有成文法做依据，这就是最低限度的形式合理性，没有这样最低限度的形式合理性，即便刑事被告人的行为有严重的社会危害性，也不能定罪量刑。可是，从罪刑法定力图限制与规制国家刑罚权的行使、保障国民人权的机能出发，如果把罪刑法定的追求绝对化、僵化、刚性化，反而会得出不利于被告人、犯罪嫌疑人和罪犯的结论。因此，罪刑法定原则在其发展过程中也在不断地软化。我们会发现，判例和习惯虽然不是定罪量刑的依据，但是在解释成文法的时候可以作为参考。类推解释原则上不允许，甚至不利于被告人的扩大解释也要受到严格的限制，但是在有利于被告人的情况下，类推解释不能完全禁止，甚至也认为即便是不利于被告人的扩张解释，也未必就一定要完全禁止。溯及力问题上，在有利于被告人的情况下，允许法律溯及既往。罪刑法定原则发生了软化，软化的目的是围绕着有利于被告人，也就是有利于包括被告人、犯罪嫌疑人在内的全体国民的人权。 罪刑法定不仅在自己的诉求方面出现了些调整，出现了些软化，更派生出了一些新的要求。它不仅满足于对国家刑罚权的行使和定罪量刑最低限度的形式合理性这样一个诉求方面，并且进一步派生出国家行使刑罚权、司法机关追究被告人的刑事责任时还要满足实质合理性的要求。即不仅要通过对司法权的规制来保障国民人权，还要通过对立法权的规制来保障国民人权，立法权和司法权构成了国家刑罚权的主体方面。 因此，我们会发现罪刑法定原则在当代会派生出所谓的刑法法规要明确，甚至在一些国家还规定了不明确就无效这样的司法审查原则（主要是美国最高法院发展出来的），要求刑法法规明确，立法不能含糊其辞，模棱两可，使得法官可以做任意解释，否则，不利于保障国民的权利，不利于保障国民对自己行为法律后果的可预测性，也不利于国民自觉约束自己的行为。不仅如此，当代罪刑法定还进一步派生出立法者制定的刑法法规不仅要明确而且还要合理、正当的要求。如果立法者制定的法律不正当、不合理，把不应当作为犯罪行为处理的规定为犯罪，把没有社会危害性的行为规定为犯罪，把不值得处罚的行为规定为犯罪，把不值得责难的行为规定为犯罪，对不起，这样的法律，在确立司法审查机制的情况下司法者可能会拒绝适用这样的法律，甚至还可能宣告这样的刑法法规无效。 罪刑法定要求在刑法法规内容实体规定方面，在罪名的设置上要求把值得处罚、应当处罚的行为规定为犯罪，同时也要求在刑罚的设置上不得规定与罪行、罪责不成比例的残酷而非常的刑罚。罪刑法定强调罪责刑要