郑某诉重庆某公司劳动争议再审代理词(工资标准以及解除劳动合同的认定)—副本.docVIP

郑某诉重庆某(集团)有限公司 劳动争议纠纷案再审代理词 尊敬的审判长、审判员: 作为再审申请人郑某的代理人, 现针对二审维持一审判决，依据相关事实及法律，发表如下代理意见。 一、二审未能合理确定申请人工资，导致停工留薪期计算有误 二审查明申请人在被申请人处上班19天,共获工资1450元。二审认为,不足一个月工资,按标准工作时制度计算,据此推算1450/19 *21.75=1659.87元。又据《工伤保险条例》第64条之规定,受伤者工资低于统筹地区职工平均工资的60%的,工伤保险待遇计算中受伤者工资应按统筹地区职工平均工资的60%计算,因此最终确定2002元/月。如此确定明显有违基本事实,且适用法律错误。 首先，推算未考虑到申请人最初未能熟练掌握技能方面的因素,同时又仅仅依据19天进行估算以偏概全。 其次，按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号规定，根据每月实发工资再按照月计薪天数21.75天折算日工资、小时工资。表明月计薪天数的作用在于根据实际工资折算日工资以及小时工资，而非用于估算每月工资。否则，就会出现约定每天200元工资，上班三十天，工资按200*21.75元计算的荒谬。 第三，二审依据《工伤保险条例》第64条,也系适用法律错误,因为适用此条文的前提是受伤者实际所获工资,而非估算工资。 按照重庆市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（社办发［2007］273号）第一条规定：“……双方在计算工伤待遇时就该自然人的本人工资标准发生争议的，仲裁委员会首先应当根据证据来确认其工资标准，无充分有效证据予以证明的，可以按照该自然人受伤时我市上一年度职工平均工资标准来确认其本人工资。”虽然该条款针对建筑行业而言，但是代理人认为，其他行业工伤职工在计算自己的工伤保险待遇时，就工资标准与用人单位发生争议，可以参照适用该规定，以体现公平原则和对劳动者的保护。? 二审虽按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，确定申请人停工留薪期应为6个月，但未按照前述确定的月工资数额计算，因此二审判决停工留薪期工资数额有误。 二、二审未能依照事实认定违法解除劳动合同，导致对于违法解除劳动合同的经济赔偿金和失业保险待遇损失不予支持 二审认为申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，没有举示相应的证据予以证实，只有被申请人口头提出解除劳动关系。 代理人认为，一是不能认为只有书面解除通知才能证明解除事实。申请人索要书面通知未果不能成为被申请人企图通过口头解雇来规避法律责任的借口。 二是举证责任的分配应当公平合理，本案由解除劳动合同必生争议，应由用人单位承担举证责任。《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条都规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等发生争议的，应当由用人单位承担举证责任。本案中，既然被申请人不能提供没有解除劳动关系的证据，如继续给申请人支付工资、缴纳社会保险，也没有提供其要求来单位限期上班的证据，也没有的解除劳动关系的通知，则不能认定是申请人主动离职，而应当认定是单位口头违法解聘，由此，被申请人应当承担相应的法律责任。 三是退一万步说，即使应由申请人承担举证责任，申请人也已举示了相关证据证实。申请人在二审庭审中不仅作了充分的陈述，同时提交了录音光盘证据，证实申请人多次要求返回工作岗位继续工作，但均被分厂厂长勒令严禁进入厂区。由于分厂厂长的特殊身份，其行为应视为代表公司履行职务，结合其后进行工资结算的事实，单位也未能为申请人依法全额缴纳社会保险,申请人未能到公司上班，应认定公司已解除劳动合同。由于双方劳动合同未到期，被申请人提前解除劳动合同的行为构成违法解除 4