法学论文的“普法性论述”现象之探讨———从“义务帮工人自身受伤应如何处理”的[1].docVIP

劳动法合同法方面的论文法学论文的“普法性论述”现象之探讨———从“义务帮工人自身受伤应如何处理”的个案出发　　 摘　要:从“义务帮工人自身受伤应如何处理”这一个案出发,可以发现的是当代法学的一种知识样式,即普法性论述的特征与成因。在事属非热点的农村事项以及缺乏域外借鉴资源的情况下,学者不容易深入阐述某一问题,将小问题做大,容易形成的是因袭的普法性论述。其结果,法律规则的变化“悄无声息”又“出人意料”,法学的贡献甚微。 关键词:普法性论述;不争性;非抗阻性 问题的提出所谓“普法性论述”从其字面意思看应指普及宣传法律的论述。本文使用“普法性论述”一词和通常使用“普法”一词的意向有所不同。普法教育是国家进入现代化所必须的法治建设的重要组成部分①。而“普法性论述”论述一词所关注的主要是法学和法律、司法实践的关系,是研究学说中的论述对司法实践的依赖程度和影响力。本文研究的重心并不是在当代法学中究竟有哪些论述可以称之为“普法性论述”,而是透过对一个个案的深入分析试图阐明在当代法学的发展中“普法性论述”的具体特征如何,又是如何产生的。2004年5月1日开始施行《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日通过,以下简称《人身损害赔偿司法解释》)。该解释第14条规定,帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任,但可以在受益范围内予以适当补偿(第1款)。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的,由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的,可以由被帮工人予以适当补偿(第2款)。该条规定是目前我国法律解决“义务帮工人自身受伤应如何处理”这一问题的新规则②。该规定区分了“应赔偿”和“可适当补偿”两种不同的处理标准,从第14条第1款前半段的规定可以看出,在义务帮工人的帮工活动未遭到被帮工人明确拒绝的情况下,其因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应承担的责任为无过错责任,而不是公平责任③。《人身损害赔偿121社会科学　2008年第7期孙维飞:法学论文的“普法性论述”现象之探讨司法解释》颁布后的实务界对该解释第14条第1款前半段的规定显然也是按照无过错责任来看待的①。那么在该司法解释颁布前,我国的实务界与法学界又是怎样看待“义务帮工人自身受伤应如何处理”这一问题的呢?关于这一问题,该司法解释的规定意味着一次变革,从而是名副其实的“新规则”吗?如果是,我们可以在之前的法学界论述中找到其预兆吗?可以在之后的法学界论述中找到对变革本身的评价吗?如果这些都没有发生,那将意味着什么?这和“普法性论述”的主题有何关联?这些问题将在下文予以分析阐释。二、2004年之前司法实践与期刊文献之总结若要明了2004年《人身损害赔偿司法解释》关于“义务帮工人自身受伤应如何处理”的规定是否为“新规则”,须了解2004年之前的司法实践。本文利用中国司法案例数据库共搜集到22件2004年之前有关该问题的案例②。 根据这22个案例所认定的事实和法律适用的不同,可将其分为三类:第一类(A类)共7例,认定义务帮工人和被帮工人都没有过错。其中5例认为被帮工人作为受益人应依照《民法通则》第132条或《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第157条承担适当的补偿责任③;其中1例认为被帮工人作为受益人应依照《民法通则》第119条、第132条和《民通意见》第142条承担适当的补偿责任④;另有1例缺乏明晰的对判决的阐述,未指明判决中具体适用的条款⑤。第二类(B类)共9例,皆认定被帮工人有过错,由被帮工人承担过错责任;当义务帮工人也有过错时,被帮工人则只承担和其过错程度相对应的责任⑥。第三类(C类)有6例,皆认定帮工人有过错,同时,或者认定被帮工人没有过错(有二审时以二审为准),或者案例中没有记录被帮工人是否有过错。其中1例在认定被帮工人没有过错的情况下,一审适用《民法通则》第132条,二审改为适用《民法通则》第4条,即民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则⑦;有4例的案例记录比较简单(无完整的判决记录,只是概述,未记录法院判决所适用的法条),没有谈及被帮工人的过错,认为虽然帮工人有一定的过错,但被帮工人仍应承担适当的补偿责任⑧;另有1例,一审认为帮工双方都没有过错,被帮工人应依据《民法通则》第132条承担适当的补偿责任,二审认为帮工人有一定的过错,但认为一审判决的补偿数额并无122①②③④⑤⑥⑦⑧此4例的案情,概括地描述,分别为:帮忙看马被马踢伤、受被帮工人招待饮酒过量而死亡、下班后无偿搭载雇主在交通事故中受伤、无偿驾车帮某公司送其员工去开会(该公司被认定为被帮工人)在途中因交通事故而受伤。上述4例中未记载判决的确切日期和判决所依据的条文。