新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突及化解路径.docVIP

新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突及化解路径 　　梁三利 　　全国人大常委会2007年10月28日修订《律师法》，补充、完善了刑事诉讼程序中律师会见、阅卷、调查取证等执业权利的内容，这些内容与全国人大审议通过的《刑事诉讼法》有关律师执业的规定存在冲突。新《律师法》施行后并未真正贯彻落实，执行机关也多是选择性执法。学术界和实务界对适用新法优于旧法规定抑或适用上位法优于下位法的规定来选择适用法律观点各异。新《律师法》是全国人大常委会通过的，《刑事诉讼法》是全国人大通过，两部法律之间的立法性冲突实质上就是制定主体立法权限的冲突。全国人大与其常委会之间的立法权限划分不清且立法相互冲突的现象早已存在。类似问题已经引起司法实践中执法混乱，但缺乏深入理论探讨，所以，对新《律师法》与《刑事诉讼法》法律冲突及其化解路径的探讨并非个案而具有普遍适用意义。　　一 新《律师法》引发的立法性冲突、执法性报复与学理争议 　　(一)新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突 　　立法性冲突是指中央立法权的全国人大及其常委会不同时期制定(修订)的法律规范存在概念、内容等差异性，当调整同一法律关系时，产生效力上相抵触和适用上的不同后果。新《律师法》与《刑事诉讼法》冲突性条款主要有： 　　1、新《律师法》规定，从侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时起，律师可凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书有权会见犯罪嫌疑人。律师会见犯罪嫌疑人时不被监听。《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。 　　2、新《律师法》规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。《刑事诉讼法》规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。 　　3、新《律师法》规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。《刑事诉讼法》规定，律师自行调查取证需经证人或者其他有关单位和个人同意;对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的调查，须经人民检察院或者人民法院许可，并且还需经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。 　　新《律师法》与《刑事诉讼法》的规定不同，适用此法或彼法将产生不同法律后果，明显的立法性冲突给新《律师法》实施造成不利因素。 　　(二)新《律师法》施行后的执法性报复现象 　　执法性报复是对法律价值取向、具体规定等存在异议，法律实施机关选择性适用法律或以貌似合法、合理之理由延缓、抗拒执行已经生效的法律规范。新《律师法》施行后，有关部门认为《刑事诉讼法》法律效力高于新《律师法》，应执行《刑事诉讼法》。[2]司法实践中，新《律师法》遭遇侦查机关的抵制，律师执业权利难以保障。从新《律师法》在北京、上海、江苏、重庆、广东、河北、山东、宁夏等地实施情况的报道可知，新《律师法》施行后的执法性报复或报复性司法非仅存在个别地区或个别部门而为全国性问题。全国人大常委会作为国家立法权机关，其修订通过的《律师法》应当具有法律效力，但执法性报复或报复性司法严重影响法律的尊严与统一，也损害全国人大常委会的权威。 　　执法性报复现象是立法性冲突的可能结果，学理争议也是导致执法性报复现象的重要原因。 　　(三)新《律师法》法律效力的学理争议 　　学术界和实务界对新《律师法》法律效力众说纷纭，主要有三种观点： 　　观点一：《刑事诉讼法》的效力高于新《律师法》。理由是：根据两部法律制定的不同机关，《刑事诉讼法》与新《律师法》属于上、下位法的关系，依据上位法高于下位法的法律适用规则，应当执行《刑事诉讼法》。全国人大的地位高于全国人大常委会，全国人大制定基本法律，全国人大常委会制定的一般法律。全国人大制定的法律经过了3000名代表的表决通过，全国人大常委会制定的法律是全国人大常委会1百多名委员表决通过的，从法律的位阶上来看，是基本法高于一般法。新《律师法》作为一般法不应当违背基本法的《刑事诉讼法》。　　观点二：新《律师法》的效力优于《刑事诉讼法》。理由是：全国人大及其常委会属于同一机关或视为同一机关，新《律师法》与《刑事诉讼法》属于新法与旧法的关系，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，应当执行新《律师法》。　　观点三：效力待定论。理由是：立法法中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，二者都是法律，