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2005年 05月 现 代 法 学 Vol27 No. 3 第 27卷 第 3期 Modern L aw Science M ay, 2005 文章编号 : 100 1 - 2397 (2005) 03 - 0081 - 08 ·观点回应 · 合同形式欠缺与履行治愈论 ———兼评 《合同法 》第 36条之规定 王 洪 (西南政法大学 , 重庆 40003 1) 摘 要 : 随着合同法定形式的本质已从 “效力性方式 ”演变为 “保护性方式 ”,合同的法定形式已具备多重功能 , 相对应地必须谨慎调和形式强制与形式自由间的冲突关系 。我国 《合同法 》一方面打破形式主义的桎梏而改采同意 主义 ,仅在个别情形基于立法政策的考量而实行形式强制 ;另一方面又考虑到严格适用形式主义规则所产生的不公 平结果 ,而在该法第 36条出现一般性的履行治愈方式欠缺的规则 ;但是 ,如何解释该条规定 ,却是一个历来就争论 不休的问题 。以信赖保护说作为履行治愈的理论基础 ,并运用诚实信用原则对其适用予以限制无疑是理性的选择 。 关键词 :合同形式 ;形式欠缺 ;履行治愈 ;信赖保护 ;诚实信用 中图分类号 : DF 525 文献标识码 : A ① ( ) 肇始于 1900年 《德国民法 》的履行治愈 规则 , 的兴起 ,所有合同之债 con tractual ob ligation s 的效 是指欠缺法定或者约定形式要件的合同因当事人履 力基础发生转变 ,从一定的方式或仪式变为当事人 行的事实而补正地使本来无效的合 同成为有效合 间的合意 ,合同逐渐和其形式的外壳脱离 ,合同形式 [ 2 ] 同。我国 《合同法 》第 36条引进了这一制度 ,但采取 不过是合同发生效力的一个 “附加要件 ” 。这一转 了不同于德国法的规范模式 。如何理解 、评价该条 变并非一蹴而就 ,而是经历了从罗马法严格的合同 规定 ,学界的认识相当模糊 。本文力图对此作些基 形式主义发展到 17 世纪 自然法学派将单纯的合意 础性研究 , 以合同形式主义的本质转变为话语背景 , 以要式欠缺的效力规范模式为前提性基础 ,探究履 行治愈的法理基础 ,并对 《合同法 》第 36 条的实质内 ① 古代法认为一定之法定方式即是其法律行为的效力基础 ( Geltungsgrund) ; 因此 ,法律行为不具备法定方式时 ,其方式之欠缺事 涵 、适用限制等略抒己
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