法律漏洞补充之主要方法——类推适用.pdfVIP

内容摘要 由于社会生活的变动不拘且复杂多样，法院在审理具体案件过程中，并不总是能够 找到相应的规范来对之加以处理。如果该案件事实能否得到合理及时的处理，对于社会 关系的稳定具有重大影响时，我们就不得不承认，在现行有效的法体系上存在一个漏洞。 法律存在漏洞在现代法学理论上似乎已是不争的事实，因为法律是由人制定的，而人又 不是全知全能的上帝，是人就有人的弱点（包括道德、智识、情感和欲望等）这就注定 了人类所制定的法律是不完美的。它们或多或少总是存在一些缺漏或不足。 既然法律出现漏洞不可避免，那么，基于法律的基本精神和正义要求，法官就有权 力也有必要对出现漏洞的法律进行填补。要做到这一点，法官必须掌握各种法律逻辑的 （如实质推理、类推适用、援引前例等）智力手段。其中，类推适用是法官在进行法律 漏洞补充时所采用的一种主要智力手段。 本文除引言外，共分为四个部分。 引言部分：提出问题，即法律是否存在漏洞？当法律出现漏洞时，法官又是通过什 么方式来对之进行补充？通过对上述问题的分析阐述，从而引出本文的主要论题，即类 推适用及其相关理论。 第一部分：法律漏洞概述 这部分主要对法律漏洞的概念、种类及其产生原因进行了深入的分析与探讨。首先， 什么是法律漏洞？梁慧星先生把它界定为：在现行有效的法体系上存在影响法律功能发 挥之缺陷，并且这种缺陷是违反立法意图或计划的。其次，在漏洞分类问题上，本文主 要介绍了德国与日本学者的一些观点。最后，从哲学、逻辑学、立法技术等方面分析了 法律漏洞产生的原因。 第二部分：法律漏洞的认定与补充 这部分主要涉及三个方面的内容：一是法律漏洞之认定。对法律是否存在漏洞作出 恰当的认定，是进行法律漏洞补充的前提与基础。二是法律漏洞补充的必要性。只要法 律存在漏洞且不属法外空间，那么法官就有必要对之加以补充，其必要性来源于法律自 身的目的性与体系性之要求。三是法律漏洞补充之性质。法学上关于法律漏洞补充的性 1 质，大致存有两种学说，即继续说和造法尝试说，但不管是哪一种学说，均认为法律漏 洞补充不是一种真正的立法活动，其仍未脱离司法的范畴。四是漏洞补充之权限。通说 认为，法官补充漏洞的权限来源于以下两种权力，即法律补充权和审查权。 第三部分：法律漏洞补充之主要方法——类推适用 这部分是本文的论述中心，也是文章的主体部分。在这部分，笔者结合案例对类推 适用的基本原理、推理模式及推理特征进行了深入的分析与探讨，并在此基础上对目的 性扩展、当然推论及判例类推等传统解释方法进行新的理论解构。最后得出结论认为， 类推适用乃是法律漏洞补充之主要方法，其适用之基础乃在于“类似案件应作类似处理” 之法理要求；目的性扩展、当然推论和判例类推并不是一种独立的漏洞补充方法，而只 是类推适用之一种较强的变种或者说是它的一种特殊形态、下位形态。 第四部分：结语 这部分是对全文中心思想的概括与总结，具体来说： 一、是法律就有漏洞，没有漏洞的法律是天国的“法律”，人间哪得几回闻！ 二、既然法律存在漏洞，那么法官就有权力也有必要对该漏洞进行补充或完善。 三、法律漏洞补充之主要方法是类推适用，其它诸如目的性扩张、当然推论等方法 则要么因其作为法律漏洞之补充性格在法学方法论上存有疑问（如目的性限缩和反面推 论）而难以定论；要么因其可以被归属于类推适用，成为它的一种变形或者说一种特殊 形态、下位形态（如目的性扩张和当然推论）而没有独立存在的必要。 关键词：法律；法律漏洞；法律漏洞补充；类推适用；目的性扩展；当然推论 2 Abstract Due to the change of the social life and whether complicated, court trial in particular cases process, is not always able to find the corresponding standard to be processing. If the case facts can get reasonable timely treatment for the stability of