清末部门法体系的构建.pptVIP

中国法的近代化 清末部门法体系的构建：民法 （一）、民法典的演化： Code—Codify：将法条变成书集（罗马帝国时代）； 典型代表：《国法大全》； 目的：使私法变得简明易懂，便于学习； 特点：松散的集成 1）法律 2）学理描述：法学阶梯 3）注释：学说汇纂 （二）、日本的样板 1、以民法学家为例： 穗积陈重：1876年留学英、德，5年后学成归国，任教12年，1893年开始参与民法典起草。《法律进化论》 富井政章：1877年开始留学欧洲7年，回国任教10年，1893年参与起草民法典。《民法原论》 梅谦次郎：1886年入读法国里昂大学法学院，4年后入读柏林大学。1893年参与起草民法典 2、东方国家民法典编纂的条件共性： 政府的强烈愿望：民法典编纂的政治属性 近代社会的转型：个体行为规范的一致，民事生活的可预判性与可预期性 法学家阶层的殖民化倾向与私法理论的外来移植 债法、物权法编纂易；婚姻、继承法编纂难 3、民法典编修的难点： 1）悠久的民商事法律传统，使民事习惯如何整合进西方化的近代民法典遭到巨大挑战 2）民法典实体条文在民商事活动中如何加以应用以及应用的广泛性存在障碍 3）法律职业阶层、群体的初期匮乏，使民法典的司法适用，尤其是德国式民法典的司法审判层面上的表现，存在巨大而广泛的差异 4）缺乏稳定而强有力的政府，徒有民法典，无法保障民商事生活的顺畅进行 4、日本民法编纂的特殊性 1）时间长：先效仿法国民法，后以德国民法为师 2）法典编修中的两种风格，促成了学界、社会各有关群体对民法广泛而深入的讨论 3）民事主体的平等性与社会传统中的等级差异并存不悖 4）统一而稳定的政府为内外发展提供了有力的保障 （三）、清末民法典的编纂 引子：1902年，沈家本、伍廷芳被任命为修律大臣；(241) 方针：将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律。悉心考订，妥为拟议….务期中外通行 1904年，正式设立修订法律馆：翻译外国法律；考察外国法律；编订新律 1、修订民律的主体：开放还是封闭(243) 民政部与修律大臣为立法主体； 大理院、法部予以反对，建议逐步进行、广泛讨论 裁定修订法律馆为立法主体 日本专家主导了法典的起草：松冈正义与中国留日法科学士毕业生（平均年龄24岁） 礼教馆负责“亲属”、“继承”（只确立了编修原则，实际未完成编订） 分析：以西法为权威，完全忽视传统法律； 精通传统法律的沈家本更重西法 立法不是目的，目的是统一法权，速度最重要 2、修订民法典的规划 时间：三年、五年、两年 程序：翻译外国法典；选聘外国专家；保证立法经费 民事习惯调查：理论上，先调查，后立法； 实际上，调查、立法并行，调查结果被忽略 3、成果：《大清民律草案》（前三编） 个人本位、民事平等、契约自由为立法基本原则 但又与草拟中的“亲属”、“继承”中身份本位、等差主体相矛盾 民事习惯调查报告录：明清民商事习惯的珍贵资料 清末部门法体系的构建：商法 一、商律的制定 1、《钦定大清商律》，第一部商事法律，含《商人通例》和《公司律》，后者为第一部公司法； 2、破产律等商事单行法律 3、《大清商律草案》因沿袭大量日本商事习惯，备受争议，未予颁行，后制定《改定大清商律草案》 二、《公司律》的制定 1、因为制定《商律》艰难，故先制定《公司律》，1904年颁行 2、以卷首《商人通例》第一次法律上承认了商人、商号等商事主体与商行为的标准 3、中国第一部公司法 4、为《钦定大清商律》的起草奠定了基础 清末部门法体系的构建：刑法 一、对《大清律例》的修改 中心：废除酷刑、改良狱制 1）废除笞杖刑制，改为工作（劳役）刑 2）废除凌迟、枭兽、戮尸；将斩立决、绞立决、斩监侯均改为绞监侯 3）废除缘坐（连坐） 4）废除刺字 5）废除笞杖刑讯逼供体制 6）减少死刑条目 二、《大清现行刑律》（241） 1、出台原因： 计划中的《大清刑律》在修订过程中遇到巨大阻力，短期内无法完成。需要过渡性法律 2、1910年公布，三十编，四百一十四条，附例一千零六十六条，后附《禁烟条例》和《秋审条例》。 3、主要调整： 1）、改七篇体制为三十篇 2）、新的五刑：罚金、徒刑、流刑、遣刑、死刑 3）、吸纳部分章程、则例内容 4、意义： 传统律例向近代刑法典的过渡 具体指导了清末大理院近两年的刑事案件审理 三、《钦定大清刑律》（大清新刑律）（242） 1、关于刑律制定的争议：礼法之争 2、确立总则、分则；主刑、从刑 3、确立罪刑法定 4、删除传统十恶、八议官当请减赎、存留养亲等原则 5、《暂行章程》的出台 对皇室罪、内乱罪、杀伤尊亲属等传统严重违反伦理纲常与政治秩序的犯罪仍用斩刑 无夫奸认定为犯罪；对尊亲属不适用正当防卫，尊卑亲属之间