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知识产权上民法理论之运用 姚欢庆 中国人民大学法学院 副教授 　　　　关键词: 民法理论/诉讼时效/禁止权利滥用 　　内容提要: 本文针对目前知识产权研究中存在的轻视民法理论研究的情况，特意选取目前知识产权理论研究和司法实践中的几个难点和热点问题，如知识产权侵权中的诉讼时效，知识产权侵权的归责原则，禁止权利滥用原则在知识产权理论中的地位等，用民法理论作一简单分析，抛砖引玉，意图引起知识产权学者对民法理论研究的兴趣。 　　知识产权乃民事权利之一种，此为我国学者之通识，也为我国立法所确认 [1]，同时这也是国际间协调之基础 [2]。但国内的学者大多强调知识产权的特殊性，忽略其作为民事权利的一般性，在解决知识产权的许多疑难问题时，也大多采用特殊的解决手段，略而不谈民法理论对知识产权的统率。故在知识产权研究中如何运用民法理论分析知识产权的特殊性，解决疑难案件，则为当前知识产权研究的薄弱环节。此文选取知识产权上的几个热点难点问题，运用民法基础理论作一简单分析，求教于各位同仁。 　　一、方法论上的问题 　　知识产权与民法的基本理论是一种互动的关系，首先是民法理论统率、指导着知识产权制度及理论的发展，同时由于知识产权存在的特殊性，又从另一角度诠释和发展着民法理论。而现在很多学者试图用特殊方法解决特殊问题的方式，从方法论上看是有问题的。一门学科的建设必须立足于一定的理论基础之上，学者们所做的工作不是去推翻理论基础，而是不断完善和演绎这个理论基础。当出现新的问题时，学者们首先要做的是用旧的理论去解释新的现象，解决新的问题。只有当旧理论无法解释这些现象的时候，才设法采用一个更新的理论基础来解释它。这个新的理论基础应该能包含旧理论的合理性。 [3]而用特殊理论解决特殊问题的方法，永远只是“头痛医头，脚痛医脚”的结果。 　　二、缔约上的过失责任 　　缔约上的过失责任，是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚信原则应负的义务，致另一方信赖利益受损所承担的民事责任。按照合同法原则，一方未履行或未完全履行合同义务，应负违约责任。但合同尚未成立或合同无效时，因当事人一方的过失行为，致对方蒙受损失，如何保护受害人并使有过失的一方当事人承担责任，则是违约责任未能解决的难题。法律对信赖利益的保护，导致在缔约上创设过失观念，即将契约关系中的过失，移置于契约外适用，故缔约上的过失责任是契约责任扩张的结果。 　　我国有很多民法学者介绍过缔约过失责任制度，认其为合同法理论的一个新的发展，同时学者大都认为“我国对于因一方当事人的过错而致合同不成立时的缔约上的过失责任，我国法律尚无规定” [4]。但这种情形是缔约上过失责任的典型形式， 也是当年德国的法学家耶林(Jhering)提出这一理论的初衷 [5]。 因此如果我国法律没有这方面的规定，说明我国还没有建立真正的缔约过失责任制度。然而《著作权法实施条例》第40条规定：作者主动投给图书出版社的稿件，出版社应在六个月内决定是否采用。采用的，应签订合同;不采用的，应及时通知作者。既不通知作者，又不签订合同的，六个月后作者可以要求出版社退还原稿和给予经济补偿。六个月期限从出版者收到稿件之日起计算。此条规定属典型的缔约过失责任。作者投稿是要约行为，因此在出版社作出承诺之前，双方不存在契约关系，也就不存在承担法律责任的问题。但法律要求“不采用的，应及时通知作者。既不通知作者，又不签订合同的，六个月后作者可以要求出版社退还原稿和给予经济补偿”，此处的“退还原稿和给予经济补偿”就是确定一种先契约义务，也即典型的缔约上的过失责任。正如在著作权立法中首创“非法人单位”这一概念一样，著作权法又一次站在了制度创新的前列，这是值得研究知识产权的学者骄傲的。 　　三、诉讼时效理论与知识产权 　　诉讼时效是指因一定期间权利的不行使，而使其请求权罹于时效的法律制度。知识产权的各个部门法中，唯专利法第61条规定了诉讼时效：侵犯专利权的诉讼时效为两年，自专利权人或者利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起计算。此规定与民法通则第137 条前段的规定基本一致 [6]，所以在知识产权中，完全适用民法通则关于诉讼时效的规定。但从国内发生的具体案件 [7]来看，许多学者对持续性侵权如何适用诉讼时效、如何判断“应知”存在很大争议。现依据民法理论作一简单分析。 　　所谓持续性侵权，指侵权行为一直持续、不间断地进行(如果中间有季节性的中断也应包括在内)。在持续侵权期间，曾出现过权利人知道或应当得知的情况，但权利人未在二年的诉讼时效期间内及时提起诉讼，超过了诉讼时效期间以后，权利人才向法院起诉，要求侵权人停止侵权，赔偿经济损失。期间没有时效中止或中断的情况。在被告提出时效抗辩的情况下，法院是否支持原告的诉讼请求。在实践中，有几种看法：1.侵权人应当停止侵权，赔偿损失或赔偿部分损