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一文掌握银行卡盗刷纠纷的诉讼策略银行卡随身携带，却惨遭盗刷？越来越多的伪卡交易纠纷中，虽然伪造者应为第一责任人，但由于其逃匿难以追责，故持卡人往往以发卡行、特约商户、收单行等作为被告提起诉讼，并请求其承担给付被盗刷款项本息损失的责任，其中，以持卡人与发卡行之间的纠纷最为常见。本文分享最高法院法官对伪卡交易的审判思路、认定伪卡交易的5种情形、认定持卡人过错的8种情况及民刑交叉问题的精辟分析，为律师处理此类案件提供代理思路。一、伪卡交易的三种审判思路在司法实务中，关于伪卡交易情形下，发卡行的责任认定问题，主要有三种处理思路： 1. 判决持卡人承担100%的伪卡交易损失的责任。 理由为：（1）持卡人负有“妥善保管银行卡和密码”的义务，在其无证据证明发卡行对伪卡交易存在过错的情形下，根据“密码交易即视为本人交易”的原则，其应承担伪卡交易损失的责任：（2）因侵犯持卡人权利的主体系盗取钱款的犯罪嫌疑人，故持卡人应向犯罪嫌疑人主张权利。发卡行对银行卡被盗刷没有过错，不应承担责任： 2. 判决发卡行承担100%的卡内资金损失的责任。 理由为：发卡行没有证据证明持卡人将银行卡信息和密码泄露给他人，持卡人对伪卡交易具有过错。发卡行违反了安全保障义务、致使持卡人权益受损，应承担赔偿持卡人卡内资金损失的责任。在贷记卡情形下，因伪卡交易并非持卡人本人交易，故发卡行在垫付本金后无权要求持卡人给付垫付本息，已扣划的，应予返还。在借记卡情形下，由于货币“所有权和占有权”相一致的特性，故持卡人将钱存入发卡行，发卡行即对货币享有所有权。因此，在无证据证明持卡人对卡内资金损失具有过错的情形下，持卡人无需承担卡内资金损失的责任； 3. 按照过错比例判令发卡行、持卡人分担卡内资金损失的责任。 理由为：发卡行提供的银行卡安全保障技术性较差，信息易被测录；其交易系统不具有识别伪卡的功能，故未能尽到安全保障义务，致使伪卡交易得以实施，具有过错；持卡人未尽到妥善保管银行卡内信息和密码的义务，也具有过错。双方应在各自过错范围内承担卡内资金损失的责任。 二、伪卡交易的归责原则确定 上述裁判思路，均重在对发卡行或者持卡人具有过错的认定，但由于规定的举证主体不同，故其认定的责任主体也不同。 第一种思路将举证责任分配给持卡人，由持卡人举证证明发卡行具有过错。第二种思路将举证责任分配给发卡行，由发卡行举证证明持卡人具有过错。应当说，举证责任分配，实际上是在诉讼当事人之间分配事实的真伪得不到证明时所产生的败诉风险，因此，如何确定举证责任，是关系到银行卡纠纷中责任主体的认定的一个关键问题，而举证责任的分配又与归责原则密切相关。 笔者认为，银行卡纠纷中归责原则的确定，应根据当事人的诉求，在确定法律关系的基础上，依法进行判定。在确定银行卡纠纷案件中，认定发卡行责任的归责原则时，主要需考虑以下几个因素： 第一，应与实体法追求的价值目标和立法目的相结合。注意妥善适用《合同法》、《消费者权益保护法》、《商业银行法》、《侵权责任法》等一般性法律，平衡保护持卡人和发卡行的利益，在促进银行卡产业发展的同时也注重对作为金融消费者的持卡人的利益保护，以实现实质公平的价值目标。 第二，归责原则的确定，应符合各归责原则的立法目的和规范意旨。在银行卡纠纷案件中，应综合风险和收益相一致原则以及风险源原则等明确归责原则。比如，选择适用过错推定原则，既加强了对受害人的保护，也通过由加害人举证证明自己没有过错而避免对加害人过分归责的偏向。适用严格责任、无过错责任等归责原则时，只有存在法定免责事由时，行为人才能够免责，这可以进一步促进责任主体加强对危险源的管理和控制，避免损害发生。 第三，应综合考虑当事人的经济地位、承担风险的能力和举证能力。较之于持卡人而言，发卡行处于优势地位，承担风险的能力更强。从国外（地区）立法例进行分析，关于伪卡交易情形下的责任认定，大多采取了控制持卡人责任的思路和作法。关于举证能力的判断，主要应从以下方面进行分析：一是从举证所需的专业知识、人力、物力、财力等方面进行推定；二是从当事人双方与证据的距离进行分析，占有或接近证据材料且有能力提供的一方应承担举证责任：三是从盖然性及经验法则进行分析。 三、伪卡纠纷中的重点认定问题 1．认定伪卡交易的五种情形 一般而言，具备下列情况之一的，人民法院可以认定存在伪卡交易： （1）行为人并非持卡人本人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的； （2）交易银行卡的样式、颜色、标记等与真实的银行卡差异较大的； （3）涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的； （4）签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的； （5）其他能够证明伪卡交易的情形。