刑法总论(司-法资料整理).docVIP

G:\009 刑法论 第一讲 刑法论 一、刑法概说 保护法益 一刑法— 保障人权 保护法益 一刑法— 保障人权 法益保护与人权保障之间存在紧张关系。刑法学的主要任务是平衡二者的紧张关系。 思考：肖申克的救赎，公海吃人案 （一）刑法的机能 1．法益保护机能。 2．人权保障机能。 “善良人的大宪章”“犯罪人的大宪章” 3．规制机能。行为规范，裁判规范 （二）刑法的渊源（表现形式） 1．刑法典。包括八个刑法修正案。 2．单行刑法。一个1998.12《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。 3．附属刑法。我国目前没有附属刑法。 二、刑法的解释 （一）解释的效力 1．立法解释：全国人大常委会（不包括刑法修正案、刑法典中的解释性规定） 2．司法解释：最高人民法院或最高人民检察院 3．学理解释 （二）解释的态度 1. 主观解释（立法原意或立法者主观意思） 2. 客观解释（法律的现时的客观含义）。—司考的官方立场 （三）解释的技巧 1.平义解释。例如，将“公私财物”解释为“他人财物”。 2．扩大解释（又称扩张解释）。例如，将自动取款机解释为“金融机构”。 扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，属于扩大解释。但是适用到具体的财产犯罪中（如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等），是否合理，则需要具体分析。 3．缩小解释（又称限制解释）。盗伐林木罪的“林木”不包括他人房前屋后、自留地种植的零星树木。 4．反对解释（又称反义解释）。例如，小于十四周岁的人便不需对故意杀人罪负责。 5．补正解释。这是指刑法条文用语表述有明显错误，只有通过修正、补正来阐明其真实含义。从轻处罚条款中对“以下”应进行补正解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。 6．类推解释。这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。 (1)性质。违反罪刑法定原则，被禁止，但不禁止有利于被告人的类推解释。 禁止类推解释，既针对司法机关，也针对立法机关。一个类推解释的结论，即使被写进司法解释或立法解释，也不能因此否定其类推解释的性质。 “不禁止有利于被告人的类推解释”是为了公平地保障人权。例如，将刑法第389条（行贿罪）第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。” 中的“国家工作人员”类推解释为包括非国家工作人员。 (2)类推解释与扩大解释的区分标准（非常重要） 第一，是否超出国民的预测可能性；类推解释得出的结论，明显超出国民的预测可能性。 第二，是否在用语可能的含义范围内（词语文义的“射程”之内）； 第三，扩大解释没有提升概念的位阶；类推解释提升了概念的位阶。 第四，扩大解释是对规范的逻辑解释；类推解释是对类似事实的类比。 【总结】易考情形： 扩大解释 类推解释 (1)将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机。 (2)遗弃罪中的“负有扶养义务”的人，解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人。 (3)将抢劫罪中的“财物”解释为包含财产性利益。 (4)“携带凶器抢夺，以抢劫罪论处”中的“凶器”解释为包含用法上的凶器例（棍棒砖块菜刀）。 (5)将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡。 (6)将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳。 (7)将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务。 (8)将破坏通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件。 (9)将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机； (10)将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻； (1)将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁。（可定破坏交通工具罪） (2)将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸。 (3)将侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包含骨灰。 (4)将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子。 （四）解释的理由 1．文理解释。文法、语法，用语可能具有的含义。 2．体系解释。体系逻辑来，体系中是否协调合理。我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪，那么伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。 3．当然解释。出罪时“举重以明轻”（重的行为都无罪，轻的行为更应无罪），入罪时“举轻以明重”（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）。当然解释其实也是体系解释的一种。 当然解释追求结论的逻辑合理性，但该结论并不必然符合罪刑法定原则。例如，倒卖飞机票的行为比倒卖车票、船票的危害性更严重，但不能以倒卖车票、船票罪论处。 4.历史解释。1997年刑法第261条将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪章,“扶养义务人”就不限于婚姻家庭成员之间。 （五）解释技巧与解释理由的关系 1.二者区别：解释技巧是结论制造者，解释理由是结论论证者。 解释理由有多种，解释技巧却只能选择一种。解释理由之间是