第十五章 法律的发展.docVIP

第十五章 法律的发展 一、法律发展研究概述 二、法律发展的内涵 三、法律发展的基本规律 四、法律发展的路径 如果说法律的历史主要关注的乃是法律在如何“产生”以及“产生”之后，在宏观的“静态”方面所客观地展示的具有较大区别的类别样态，那么，法律的发展则更多地是从微观的、法律的内容方面，“动态”地展示法律在其与各种社会因素的交互影响当中，在法律的精神、原则、观念、规范、制度方面的变化发展。 一、法律发展研究概述 “法律发展”这一概念起源于第二次世界大战之后、特别是20世纪60年代发端于一些主要西方国家的法律与发展研究运动(Studies in Law and Development，The Law and Development Movement)。 当时，以美国为首的西方发达国家的政府及其所支持的国际组织机构和基金会，为了推行西方国家的价值观念、经济模式和政治模式，保持和加强对在二战后获得独立的第??世界不发达国家的影响和控制，支持和资助学术机构、学术团体和学者开展关于发展问题的研究，着重研究经济发展和政治发展，包括在这些国家如何建立市场经济和宪政等。关于发展问题的研究不可避免地涉及到一系列法律问题(包括法律上的困惑)，于是“法律与发展”作为整个发展研究的内容被提了出来。从20世纪60年代开始，一大批法学家参与到了发展研究之中，开展了法律与发展研究项目。法律与发展研究的重要课题之一就是法律自身的发展。 不过，法律与发展研究很快就因为陷于误区而导致失败，因为研究者试图把西方国家“先进的”法律制度原封不动地移植到发展中国家，而脱离了发展中国家自身的经济、文化和政治状况，企图用体现西方价值观念和行为方式的所谓现代化的法律制度取代发展中国家根深蒂固的具有其自身民族特色的法律制度。 这样，所谓现代化的法律就因其与发展中国家人民的生活习惯和价值观念冲突而不能得到民众的广泛认同，因其与发展中国家固定化的社会生产方式和生活方式冲突而不能有效地调整社会稳定与社会发展的关系致使发展与稳定出现失衡，造成社会的无序与震荡，因其不是在尊重发展中国家历史上沿袭下来的习惯法、使习惯法与外来法律融合，而是用外来法律完全取代习惯法从而导致这些发展中国家整个法律生活的突然中断。 由于在法律与发展研究中，学者和官员几乎都是选择现成的“先进”的“现代化”的西方国家的法律制度向发展中国家无保留、无条件地“输入”和“移植”，目的是在发展中国家建立起类似这些西方国家的“现代化”的“先进”的法律制度，因此，“法律发展”又被称为“法律现代化”或者“法制现代化”。 二、法律发展的内涵 “发展”是一个内涵极其丰富的概念，大体来讲，它指的是整个社会（包括人、观念、制度等）的各个领域和各个方面从落后到先进、从贫困到富裕、从封闭到开放、从专制到民主、从人治到法治、从奴役到自由、从野蛮到文明的社会整体的进步过程与趋势。 与“发展”的一般意义相对应，“法律发展”也是一个整体性概念，它指的是与社会经济、政治和文化等广泛的社会因素的全面发展相适应、相协调的，作为整体的法律在其精神、原则、观念、规范、制度方面以文明和进步为导向的变化发展过程。在民主、法治、宪政的精神、原则和制度尚未真正得到稳固确立的社会，法律发展的核心当然就必须特别地包含法律与政治体制的改革与变迁、法律内在精神和原则的转换、法律制度体系的重构在内的、法律的总体进步与综合改革。 按照马克思主义的基本理论，“法律”在很大程度上只是“因变量”，而各种“社会因素”才是“自变量”；从法律与发展研究的实际发展来看，“法律发展”的理论与实践的确也始终是与“发展”的理论与实践密切相关和彼此印证的。 第一，在法律发展模式上，对应于社会发展问题上的进化论和建构论两种基本的理论模式，“法律发展”也有进化论和建构论之分：“进化论”强调法律的进步依赖社会自身的自发的自治力量实现法律制度演化，认为经济和社会生活的客观需要、人民群众的呼唤和参与，是法律发展的真正动力，也是避免法治文明出现逆转的根本保证；“建构论”则更重视通过人为的理性建构实现法律制度的变迁与进步，特别赞赏在法律制度的变革中政府的主导作用。 第二，在法律发展道路上，对应于以进化论和建构论为核心的社会发展的本土化和国际化道路，“法律发展”也有本土化和国际化两种道路选择：“本土化”强调一国的法律发展是本国人民在本国的历史条件下所进行的，有其特殊的历史运动轨迹，具有独特的道路，因此，应当立足于本国既有的法律文化遗产和本土资源，在自己的生活中发现和培育法律进步的基因，很显然，这是一种历时性思维；“国际化”则认为，当今的世界，经济、科技、文化和政治领域的许多方面都明显地呈现出一体化的趋势，为了适应多元一体化的大趋势，满足经济改革和科技进步的急需，任何国家都必须借助于其他国家健全的法制和丰富的