公选课3-合同的成立.pptVIP

三、合同的成立;第二，合同的成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。合同的成立意味着合同关系的存在，在合同成立之前，由于不存在合同关系，因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于违约责任范畴。只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负违约责任。 第三，尽管合同的成立与合同有效和生效是不同概念，但是一般来说，依法成立的合同，自合同成立时有效，而有些合同的成立与生效时间不一致，如附生效条件的合同。;对于合同成立的要件，新合同法从促进交易的目的出发，尽量减少了在合同成立方面不必要的限制，并广泛运用合同解释的方法促使更多的合同成立。但是这并不意味对合同成立没有任何限制，合同的成立要件主要有：1、存在双方或多方当事人。《合同法》第2条规定：“本法所称合同??平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。由此可见，合同主体必须是双方或者多方当事人。;2、订约当事人就主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款或称实质性要件达成合意。 对于何为合同的主要条款，《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”。这是一般情况下合同应当具备的主要条款。;但是，应当提请注意的是，上述条款并不是每一个合同都必须包括的主要条款。事实上，各种合同因为性质不同，所应具备的主要条款也不一样。例如，价款对于买卖合同是必要条款，但对于赠与合同就不是必要条款。 同时，在考虑主要条款时，必须考虑当事人在合同中的约定，即使依据合同性质不是合同的主要条款，但当事人将其约定为主要条款，也应成为合同的主要条款。 3、合同的成立应经过要约和承诺。 ; 以上只是合同成立的一般要件。 实际上，由于合同性质的不同和当事人约定的不同，许多合同具有其特定的成立要件。比如，实践合同以实际交付标的物为成立要件，要式合同则必须具备一定的形式才能成立。;（二）合同成立的时间和地点;（三）合同成立的特殊情形 ;确认书形式的合同成立时间： 确认书是承诺的重要组成部分。在此情况下，确认书具有最终承诺的意义。 《合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果双方当事人签字盖章的地点不同的，以最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。;2、交叉要约 所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。 对于交叉要约是否成立合同，有以下两种观点： 一种观点认为，交叉要约本身并不能成立合同。因为双方都是向对方发出要约，只有当对方正式表示接受时，双方意思表示才达成一致。所以，即使在交叉要约的场合，双方也可以拒绝对方所发出的要约。承认交叉要约即成立合同，将否定承诺人的承诺权和要约人的撤回权、撤销权。;另一种观点认为，既然双方已经有相同的意思表示，法律可推定双方已经作出了承诺。 我们认为，前一种观点更为有利于保护订约双方的利益，使双方都可以享有撤回权和撤销权以及承诺权。 但对于前种形式要件说和后种实质说，后者实际上得到了理论和司法实践的认可。;3.行为 《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”以上情况下，可从实际履行合同义务的行为即“履行行为”或“受领行为”中推定当事人已经形成了合意和合同关系。当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。 意思实现。单纯沉默（有约定可构成承诺）。;4、强制订约根据合同法的规定，强制订约主要有三种情形： 一是从事公共运输的承运人的订约义务。《合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的运输要求。” 二是依据国家的指令性任务或者国家订货任务的订约义务（《合同法》第38条）。 三是承租人的优先购买权（《合同法》第230条 ）。;?所谓优先购买权，是指法人、其他组织、自然人在特定买卖关系中，依法所享有的在同等条件下优先于其他人购买出卖人的财产的权利。 一般而言，优先购买权是基于法律的规定。 ;优先购买权具有法定性。 一般而言，优先购买权是对出卖人的处分权所作的限制，而此限制是基于法律的直接规定产生，具有法定性。 如《城市私有房屋管理条例》第19条、《民法通则若干问题意见》第118条、《合同法》第230条规定了承租人的优先购买权。 （《民法