2016年厚大司考168金题串讲班民法答案解析-钟秀勇.pdfVIP

2016年厚大民法168解析 1. 【答案】ABCD 【解析】判断双方的约定是否成立一个合同，需要具备两个条件，第一，主观上当事人在 作出这样的约定的时候，双方当事人在主观上都有受约定拘束的意思，如果没有这一点的 话这样的约定并不能够在当事人之间成立一个合同。第二，客观上让当事人们受到他们约 定的约束给当事人分配的风险是合理的让他受到拘束是正当的，是合理的。 A选项这样的约定是好意施惠关系。约定请人吃饭，约定一起旅游，两个旅客约定到达某站 旅客甲叫醒旅客乙，从主观上当事人在作出这样约定的时候均欠缺受到此拘束的意思，这 样的约定不能在当事人之间成立合同，一方爽约的不对对方构成违约。 B选项这样的无偿的约定不在甲乙之间成立一个无偿的委托合同。甲出于好意答应替乙免费 地照看孩子，如果他一定要受到这个约定的拘束，一旦稍有照看不慎给丙造成损害，他就 要承担违约责任，他是不会答应你这个请求，就不会给你做出这样的约定。因此这样的约 定不能通过客观方面的检验，让甲就因照看不慎给丙造成的损害承担违约责任，给甲分配 的风险就过重，就不合理。 C选项，这样的约定不在甲乙间成立合同关系。甲因过错错过购买彩票，然后丧失中奖的机 会乙无权要求甲承担违约责任，如果甲但凡稍有过错，错过了购买彩票，丧失了中奖的机 会，就让甲对乙承担高达250万的赔偿责任，对甲分配的风险过重，不合理。 D选项，甲乙的这样的约定，他们在作出约定的时候主观上都有受拘束的意思，还郑重其事 的约定，若甲违约给乙造成损失，甲得赔乙，甲也同意。但是否服用避孕药这是个人最为 隐秘领域的自由，这种类型的自由不能通过民事合同予以拘束，因此这样的约定在甲乙之 间仍然不能成立合同关系，甲对乙不构成违约。 2. 【答案】C 【解析】A选项，乙只是甲的使者，而不是代理人。原因有二，第一甲已经决定了和乙离婚 的意思表示的内容，乙只是传达了甲已经决定的内容的意思表示，这就不符合代理的特征， 代理人要在代理权限范围内独立为意思表示和受领意思表示，在代理的时候意思表示的内 容是由代理人独立决定的，而使者他不决定意思表示的内容他只是传达他人已经决定了的 内容的意思表示。第二个原因，是否离婚，是否结婚的意思表示是不能代理的，但不能代 理的意思表示却可以通过使者来传达。 B选项，订立遗嘱、撤消遗嘱都不能代理。代书遗嘱，甲已经决定了以意思表示遗嘱的内容 代书人乙只是代为传达，代书人乙只是使者，不是代理人，因此B选项不选。 C选项，乙虽然是限制民事行为能力人，但限制民事行为能力人却可以实施有效的委托代理 行为。代理的第三个特点是，代理人要独立决定意思表示的内容，因此代理人要具有一定 的民事行为能力，因为代理人你要决定意思表示的内容，因此无民事行为能力人是不能担 任代理人的。但限制民事行为能力人只是不能担任法定代理人，却可以作为委托代理人， 实施一个有效的代理行为。因为代理人在代理权限范围内独立实施的法律行为，其法律效 果归属于被代理人承担，所以限制民事行为能力人是可以作为委托代理人，以被代理人名 义实施一个有效的代理行为。因此选C。 D选项，无民事行为能力人不能担任代理人，但无民事行为能力人只要能把话传递清楚，是 可以作为使者的，传递他人已经决定了内容的意思表示。 3. 【答案】ABD 【解析】表见代理有四个构成要件，第一，代理人没有代理权却以被代理人名义实施法律 行为，它首先必须是一个无权代理；第二要有权利外观，客观上必须存在使相对人相信无 权代理人拥有代理权的客观事实；第三，相对人要值得保护，相对人要是善意且无过失； 第四，权利外观的形成要可归责于被代理人。符合这四个条件的，该无权代理就是表见代 理。 A选项不属于表见代理。因为乙是董事长他以甲公司的名义和丙订立的合同属于代表行为 他虽然也越权了，但他属于代表行为。代表和代理的区别有三，第一，法定代表人执行职 务的时候，没有独立的人格，他的人格被法人吸收，法定代表人以法人的名义实施了法律 的行为就是法人的行为，代表行为实施的法律行为它形成的都是双方结构，而代理都一定 要形成一个三方结构。第二点区别，代表人不需要一个独立的授权行为，就可以以法人的 名义实施法律行为，委托代理人就不一样，委托代理人一定要有一个独立的授权行为，他 才有资格以被代理人的名义实施法律行为。第三点不同，越权行为的效力不同，代表人超 越公司章程规定的权限以法人的名义与相对人订立的合同原则上都是有效的。只有在例外 的情形下，相对人知道代表人超越权限，该合同才无效。但无权代理就不一样，原则上因 无权代理订立的合同效力待定，只有例外的，