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侵权责任法应激活对人格性宪法权利的保护 　　寇明国 　　10月27日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议开始第三次审议侵权责任法草案。如不出意外，经过三审的侵权责任法草案法将于明年三月提交十一届全国人大第三次会议表决通过成为正式法律。 　　侵权责任法作为民法体系中非常重要的一部民事基本法律，在我的眼中，它不仅仅是民事权利的保护法、救济法，更重要的是，它应该成为一部激活人格性宪法权利的伟大法律。 　　由于历史的局限，大部分人格权益在我国宪法上均有所体现，譬如《宪法》中规定的公民的基本权利包括：言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由(第35条)，宗教信仰自由(第36条)、人身自由和人格尊严(第37、38条)、通信自由和通信秘密(第40条)、婚姻自由(第49条)等等，但这些权利除了极少数如婚姻自由在《婚姻法》中有规定外，大部分在民法中尚无规定，也就是说宪法规定的公民基本权利所保护的利益并未在民法上具体化。 　　由于我国继承大陆法系的传统，公法私法泾渭分明，作为公法的宪法不能当然地适用于私法领域，在民法中没有具体规定的宪法权利，司法机关不能直接适用或引用宪法条文作为判决的依据。因此宪法中所规定的公民基本权利在遇到侵害时，只能寻求公法的救济。而公法救济中的立法监督、行政复议和行政诉讼、国家赔偿等措施，对保护人格利益有很大的局限性，它主要针对来自公权力侵害，同时具有救济手段的有限性、时间上的滞后性、保护内容的单一性，并不足以保护人格利益免受侵害。 　　同时，随着社会的发展，不独掌握国家权力的机关对个人的权利构成直接的威胁，而且强有力的团体、协会、垄断企业等“社会实力者”对个人权利的侵害之势也日趋严重，虽然他们在性质上不属于国家机关，但个人在面对这些组织侵害时所借助的手段和能力与侵害者相比，依然是不对称的。 　　假如移动公司无正当理由终止为某位公民服务，严重侵犯公民的通信自由权，公民却无法通过诉讼来维权，能选择的救济措施只有投诉、举报，但显然这些救济手段是远远不够的。 　　类似侵害人格权的案件，不可能依赖刑法、行政法来解决，因为移动公司不是行政机关、而大部分侵权案件又达不到刑事立案的标准。缺乏民事法律的救济，必然使人格性宪法权利在保护方面出现保护的漏洞和空白。媒体报道过的北京李新爱和广东郭泽军曾就移动公司终止服务多次投诉无果后，遂起诉中国移动侵犯通信自由权，但结果就分别被法院以缺乏法律依据拒绝受理和以不构成侵权驳回起诉。 　　解决办法有二：其一，宪法司法化，即法院把宪法作为裁判案件的法律依据。最高人民法院曾经在2001年6月作出过《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的司法解释，这被认为是一次“宪法司法化“的尝试，但由此引发巨大的争议致使该司法解释以后再也未被适用过。最高人民法院更是在2008年12月偷偷地以“已停止适用”为理由废止了该规定。(法释〔2008〕15号)其二，对宪法权利在民法中具体化。因为民事立法往往需要漫长的过程，同时人格权利体系具有开放性，所以对所有的人格权进行具体化也是不现实的。 　　宪法确立的公民基本权利是人所应当享有的基本人权，是人作为人所应当具备的权利。而凡法不禁止者即为民众之权利和自由，只要是人格权或者是人格利益，法律都应予以保护。当公法上的救济已经穷尽或失去效力时，必须考虑使用私法救济来解决问题，尤其是侵权请求权对人格权的保护具有特别重要意义。“侵权行为法对人格权的保护涉及了作为个体的人的一切方面，即人的身体健康、尊严和获得社会尊重的权利，”法学家Lete del Rio教授曾说，“侵权行为法对人格权的保护确保我们能够充分享受自我” 。民事救济对于权利人损害的恢复有着独特的作用和功能，民事救济对权利的保护有其特殊的优越性，为完善对权利人的保护计，应当承认对人格性宪法权利可以采用民事救济方法即适用侵权行为法。 　　法律的生命在于对社会生活的调整，在公私法之间人为制造的鸿沟是毫无意义的，目前立法必须打破传统的观念束缚，使人格性宪法权利获得民事救济，以实现对人格利益的充分保护。我们期待侵权责任法能真正成为维护公民宪法权利的利剑。 生活经验法则在小学校长致女学生怀孕案中运用 　　宋晓锋 　　一、案情 　　2005年6月，甲某进入北京某私立小学读书，乙某时任该校小学校长，也担任甲某的班主任。2006年6月，甲某从该小学毕业，后甲某继续在该小学攻读初中，甲某在该小学攻读初中一年级下学期及初二全学年期间，乙某一直教授乙某数学课程。 　　2007年至2008年6月期间，乙某多次与甲某发生性关系，导致甲某怀孕。某甲怀孕27周左右时，甲某的的父亲发现女儿怀孕，知道系乙某所为后，便找乙某解决问题，乙某同意以“借款名义”向甲某支付25万元，每年支付五万元，并向甲某出具了内容为“乙某