罗马民事诉讼法对滥诉和滥用程序的预防和制裁.PDFVIP

中外法学 PekingUniversityLawJournal Vol.28,No.4(2016)pp.865-888 罗马民事诉讼法对滥诉和滥用 程序的预防和制裁 兼论拉丁法族主要国家的这些方面 徐国栋* 摘 要 滥诉和滥用程序是古老的法律现象,《十二表法》、盖尤斯《法学阶梯》和优士丁尼 《法学阶梯》分别反映了当时立法者对此等恶行的预防和打击之道,它们对后世的拉丁法族国 家的相应立法有很大影响。但这些国家的立法又有所创新,例如采用正面规定处理滥诉和滥 用程序问题、把滥诉和滥用程序行为侵权行为化甚至犯罪化,等等。我国《民事诉讼法》新近采 用的反滥诉规定主要关注诉讼标的保全问题,与罗马法传统国家的相应规定基本上不搭界。 为了建立与国际接轨的反滥诉和滥用程序制度,中国的法律人必须考虑和应对罗马法传统国 家的立法带给我们的至少十二个问题。 关 键 词 滥诉 滥用程序 十二表法 法学阶梯 拉丁法族国家 序 言 如同有货币就有假币,有诉讼就有滥诉。自从有了公力救济的诉讼后,人们就发现 它可以成为一个打击相对方的手段而滥用之,从此也就有了人类制服滥诉的历史。在这 方面,罗马人卓有经验,可为作为处理滥诉“新手”的我国之借鉴。故作本文,介绍罗马法 ·568· * 厦门大学法学院罗马法研究所教授。此文受成为中国式滥诉的受害人的经历刺激而作。参见徐国栋: “遭遇中央政法委督办”,何家弘主编:《法学家茶座》(第38辑),山东人民出版社2013年版,页78以下。 北大法律信息网/ 　北大法宝/ 预防滥诉和滥用程序的经验以及此等经验在拉丁法族主要国家中的呈现。本文只探讨 拉丁法族主要国家打击滥诉和滥用程序的经验,并不意味着大陆法系中的日耳曼法族国 家和英美法系国家没有这方面的经验,或虽有但无价值,只是为集中笔墨。另外,也因为 拉丁法族国家是罗马法的第一顺位继承人。 在本文中,滥诉是原告方希望利用法官错误取胜或为折磨对手发动的诉讼。它在刑事诉 讼和民事诉讼中都有可能发生,本文只探讨民事诉讼中的滥诉。在民事诉讼中,原被两造都有 可能滥用诉权,但本文为缩小研究对象,只探讨罗马诉讼程序中原告方的此等行为,只有在顺 便的情况下才探讨被告方的此等行为。在本文中,“原告方”(“被告方”)的表达不仅涵盖原告 (被告)本人,而且涵盖其律师或其他诉讼代理人。律师知晓法律,而且诉讼的输赢与其收入正 相关,更多时候是滥诉主体,但他们在这样做时,往往借助的是原告的名义。 滥用程序是原告或被告利用自己对诉讼手段的了解,不当运用它们损害自己的诉讼相对 人并为自己牟取利益的行为。为了缩小研究对象,本文原则上只研究罗马诉讼程序中原告方 面的滥用程序行为。 前文已述,我国法在处理滥诉和滥用程序问题方面是个“新手”,因为在改革开放前,没有 严格意义上的诉讼,所以也没有这种意义上的诉讼的副产品。改革开放后,诉讼走上正轨,滥 诉和滥用程序相伴而生,刺激学界做出反应,因此,积累的文献不少,但论述理路独特,不大与 罗马法传统国家处理和研究这一问题的同行的理路搭界。所以,借鉴罗马人的经验,对于完善 我们限制滥诉和滥用程序的制度,当有意义。由于《十二表法》是罗马成文法的源头,我的论述 从它开始。 一、《十二表法》时期关于滥诉和滥用程序的规定 《十二表法》时期与法律诉讼时期重合,所以,本节讲的实际上是法律诉讼时期的滥诉和滥 用程序问题。 (一)《十二表法》时期对滥诉的制裁 首先规定了对滥诉者的誓金制裁。表现为第二表第1a条的规定:诉讼标的在1000阿斯 以上的,交誓金500阿斯;标的不满1000阿斯的,交誓金50阿斯。关于自由身份之诉,一律交 50阿斯的誓金。〔1〕显然,本条规定的誓金是根据案件性质的不同征收的。财产性的案件按 两个基数征收,两种征收都是固定费率,不似现代法按百分比征收。人身案件按固定费率低额 征收,以减轻当事人的负担。 但誓金并非在原告起诉时征收,而是在庭审中在当事人双方发生了争议时才征收。换言 ·668· 中外法学 2016年第4期 〔1〕 本文援引《十二表法》条文,全部出自徐国栋、阿尔多·贝特鲁奇、纪慰民译:“十二表法新译本”, 《河北法学》2005年第11期,页2-5。后文中不再说明。 北大法律信息网/ 　北大法宝/ 之,如果开庭后被告完全接受原告的请求,则不发生征收誓金问题。在被告否认原告的主张 时,原告要求与被告赌誓,被告接受挑战,则发生誓金的虚拟的征收,换言之,不实收誓金,只要 求两造为支付它提供保证人(Gai.4,16)。〔2〕这是根据《关于誓金的帕皮流斯法》(LexPapiria desacramento)作出的改变。该法颁布年代不详,由保民官帕皮流斯(L.Papirius)提起,规定: 在誓金法律诉讼中,誓金并不需要实际提存,但必须对它进行担保。从此不实收誓金,以