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导论 法学与法理学 一、 法学简说 关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”，中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。 中国古代法学是对中国现行法律的注释，它是在对法的正当性首先加以承认的前提下，从语法结构，逻辑等方面对现行法律中的矛盾、重叠、冲突进行解释，而不究问法律何以有效，为什么有效。它的作用是使法律更有效力。西方近代法学的核心论点是法律的正当性，通过对人和神的认识（神事为人事立标准）对法律何以正当进行论证。 古罗马法学家乌尔比安曾给法学下过一个经典定义：法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。 (二) 法学的研究对象 法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。 （法律现象：人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等） （三）法学的层次 根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。 二、法理学简说 法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。 第一章 法学历史 第一节 中国法学的历史 一、先秦诸子的法哲学思想 先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。 墨家“尚同”的秩序观 ，墨子法哲学思想的独到之处在于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。 道家的“法自然”论，帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。法家的“刑赏二柄”说，法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。 二、儒家化的古代律学 律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。 第二节 西方法学的历史 亚里士多德---《政治学》,指出达到美好生活乃是政治组织的主要目标，而要实现这一目标的唯一可行的手段就是建立起以法律为基础的国家。法治的两层含义：已制定的法律获得普遍的服从；法律本身又应该是制定良好的法律。法治包括三个基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制；第二，在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，法治意味着守法的统治；第三，法治意味着治理心甘情愿的臣民，它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治。 西方近代法学：古典自然法学派（核心内容：自由平等人权和法治 特点：宣扬理性主义，主张人的自然权利；提出社会契约论） 哲理法学派（哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题）； 历史法学派（1主张用历史的方法来研究法律。2认为法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发地形成的，它不能人为的通过立法来建立。因此法律的主要表现形式是习惯法，习惯法优于成文法。）； 分析法学派（将法律研究与道德、伦理、政治等其他研究领域相分离，主张区分“实际存在的法”和“理想中的法”，认为只要是基于国家的立法程序制定出来的法，就是有效的法。反对自然法学派“恶法非法”的观点） 西方现代法学：新自然法学派（他们强调对法律概念的重新界定和认识，强调将法律概念与法律理念区分开来，强调自然法是评价实在法的内在正义标准，强调人的绝对价值和平等、自由权在实在法中的体现和落实。）； 新分析法学（新分析法学修正了奥斯丁的分析法学的部分观点，认为法并不是没有善恶之分的，虽然良法和恶法仍然没有确切的划分标准，但是最低限度的被所有人认可的自然法是存在的。这是新分析法学对自然法学的让步。另外，哈特认为法并不是只有制裁性，法律作为一种规则体系既是“设定义务的规则”，也是“设定权利的规则”。）； 社会学法学（法律是一种实施社会控制的工具，通过法律对社会进行控制是社会文明的标志，更关注法律的运行机制而不是其抽象内容；强调法律所促进的各种社会目的而不是制裁；强调社会不同利益的整合；将法律更多地看做能带来社会公正的手段或指南，而不是一尘不变的模式）； 经济分析法学（一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进社会资源和社会财富的最有效利用）； 第二章 法学性质 法学的基本属性：科学性、人文性、意识形态性、实用性和理论性、民族性和普遍性、时代性与历史性。 法学体系 五分法：理论法学、应用法学、法律史学