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商业银行法律及合规风险管理（第一部分）2017-02-15?陈卓 天元所?/s?__biz=MzA5NDkyNTIyNw==mid=2651031115idx=1sn=c6da3c9f28f3f1cebeaa3477fb779100chksm=8bb01e8fbcc7979981d26883d796d8d6c902f203823f9153f8cb5928481fe5b1109pshare=1scene=23srcid=0216V8LUuuw2muhpIWrAFqf5来源：诉说孔子曰：“吾恐季孙之忧，不在颛臾，而在萧墙之内也。”对于商业银行而言，本身所从事的就是一种风险经营，面临各种各样的外部风险因素是必然的，但对商业银行的经营存在根本性影响的还是自身内部所存在的各种风险因素。打铁还须自身硬，商业银行内部风险的规制和尽量降低，可以增强抵御外部风险的能力，但如果内部风险不断暴露，则有可能在没有外部风险因素发生重大影响的情况下遭受重创。因此，商业银行对于内部风险的管理，是商业银行能够持续、稳健风险经营的前提。而内部风险管理的基石，是对法律及合规风险的管理。一、法律风险与合规风险的界定（一）商业银行风险类别根据1997年巴塞尔委员会所制定的《有效银行监管的核心原则》，银行所面临的风险类型包括：1、信用风险；2、国家和转移风险；3、市场风险；4、利率风险；5、流动性风险；6、操作风险；7、法律风险；8、声誉风险。此后，巴塞尔委员会又出台了一系列规定对于相关风险类型以及内涵进行了调整。概括而言，商业银行所面临的最主要风险为信用风险、市场风险和操作风险，法律风险则为操作风险的一种，与前述各种风险都有千丝万缕的联系，而合规风险则更为基础的贯穿于各种风险因素之中。我国银监会2011年发布了《关于中国银行业实施新监管标准的指导意见》，就此开始启动全面推行《第三版巴塞尔协议》的工作，在此前后银监会借鉴巴塞尔协议的标准并结合我国国情制定了一系列的监管规定。从监管及合规层面，国内商业银行的风险经营活动面临与国际接轨的挑战。（二）法律风险是一种特殊类型的操作风险根据银监会2007年制定的《商业银行操作风险管理指引》第三条的规定：“操作风险是指由不完善或有问题的内部程序、员工和信息科技系统，以及外部事件所造成损失的风险。本定义所指操作风险包括法律风险，但不包括策略风险和声誉风险。”该规定与巴塞尔委员会对操作风险的定义相同。据此，法律风险属于一种特殊类型的操作风险。而对于法律风险，在《商业银行操作风险管理指引》中并没有给出明确的定义，而是进行了不完全列举：“法律风险包括但不限于下列风险：1.商业银行签订的合同因违反法律或行政法规可能被依法撤销或者确认无效的；2.商业银行因违约、侵权或者其他事由被提起诉讼或者申请仲裁，依法可能承担赔偿责任的；3.商业银行的业务活动违反法律或行政法规，依法可能承担行政责任或者刑事责任的。”1、撤销和无效其中，按照《合同法》的规定，可能会导致合同被撤销的包括欺诈、胁迫、趁人之危、显失公平和重大误解。商业银行面临合同被撤销的法律风险，主要发生在与个人客户相关的零售业务中，原因在于个人与银行之间存在着谈判地位的不对等、个人专业认知能力不足等情况，并且银行的个别业务人员为了完成业绩，也可能会利用个人客户所存在的弱点。一般情况下，商业银行被认定为胁迫和趁人之危是比较少见的，毕竟银行是正规的信贷机构，但欺诈、显失公平和重大误解则较为常见。对此主要体现在两个方面，即虚假宣传（欺诈）以及格式合同（显失公平和重大误解）。例如理财产品的广告上写明或业务人员的推销宣称“年收益10%”，而实际上并非是保本保固定收益，就有可能被认定为欺诈。格式条款如果条款严重不对等，或者利用专业表述而误导了个人客户（如载明“预期年化收益率10%”，而没有相应载明理财产品所存在的损失风险），则有可能被认定为显失公平或重大误解。对于与单位客户相关的撤销情形，则与前述有所不同，主要包括配合客户转移财产逃避债务而被行使撤销权，或者银行在客户破产前被客户个别清偿而被行使撤销权，即银行在客户资产状况恶化的情况下，不仅要考虑如何及时清收债权，而且要考虑如何防范债权清收行为被第三方异议。按照《合同法》的规定，可能会导致商业银行面临合同无效的情形则包括损害国家及社会公共利益、恶意串通、合法形式掩盖非法目的、违反法律和行政法规的强制性规定、故意或重大过失造成对方财产损失、格式条款免除银行责任或加重对方责任或排除对方主要权利等情形。这些情形中最难把握的是合法性所导致的合同效力问题，原因在于：对于无效的认定，散见于各种法律及行政法规之中，即使是法律专业人士也未必能够完全穷尽列举；法律和行政法规的强制性规定又分为效力性和管理性两类，而某些规定究竟是效力性的还是管理性的，从规定