证明责任规则的法经济学分析兼论《消费者权益保护法》第二十三条.doc

证明责任规则的法经济学分析——兼论《消费者权益保护法》第二十三条 刘廷华 摘要：在消费者和经营者之间的纠纷中商品瑕疵因何而起无法查清时，法官不得不求助于证明责任规则。《消费者权益保护法》第二十三条规定消费者承担初步证明责任后商品不存在瑕疵的举证责任便转移给经营者，并不仅仅是为了加强保护消费者权益的需要，也是为了促成证明成本和错判成本最小化。就规则的适用性而言，上述条文在商品瑕疵的认定标准、消费者和经营者举证责任的内容、举证倒置适用的时间和商品范围等具体规定还有待进一步细化和明确。 关键词：商品瑕疵；证明责任；举证倒置；经济效率 《消费者权益保护法》第二十三条规定“经营者提供的机动车、微型计算机、电视机、电冰箱等耐用商品或者装饰装修等服务，自消费者接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生纠纷的，由经营者承担相关举证责任。”一时间，类似“新消法实行举证责任倒置”的报道铺天盖地，消费者为此欢呼雀跃奔走相告，如同上述规则出台后消费者权益受损现象将不复存在一样。令人惊奇的是，学界对此没有任何回应，似乎觉得没有讨论之必要。下文将在证明责任规则的法经济学分析基础上对此进行评价并提出完善细则，求教于学界同仁。 一、证明责任规则的经济学逻辑 诉讼行为都是对某一不可逆转事件的事后追溯，受制于证据搜集程度的限制，争议事实能否被证明往往具有较大的不确定性。从经济学的角度看，人类行为可以视为资源有限性约束下理性选择的结果，当事人都会在条件许可范围内实现净收益的最优化。对于证据搜寻而言，应该在搜寻产生的边际成本等于边际收益时停止搜寻。出于成本收益方面的考虑，当事人在案件审理过程中并不会穷尽一切手段去查明案件事实，法院自然也不会这样做，案件事实真伪不明的状况在所难免。事实真伪不明的疑案是法官必须迎接的严峻挑战，即使面临很高的错判风险，他也不能因此而拒绝裁判。埃尔曼早就断言：“任何法律秩序都不能容忍有责任的审判员拒绝审判，因为这种拒绝将使未解决的冲突变成公开的对抗。”基于同样的理由，法官也不能简单地驳回原告的起诉，因为这种无实体内容的判决无法在争议当事人之间产生实质既判力，不能阻止当事人基于同样的理由再次提起诉讼，或者转向私力救济甚至公开对抗，加深社会矛盾浪费更多社会资源。 为了解决法官在事实真伪不明情景中面临的进退维谷，必须为法官提供一个预设的裁判规则。因为在没有预设规则的情况下，法官只能通过行使自由裁量权来进行裁判。早有学者指出，社会资本对裁量正义产生的影响更多是负面的、消极的，集中表现为对“圈内人”的压力和对“圈外人”的排斥，造成“圈内人”和“圈外人”遭受不平等对待。实际上，社会资本不仅会干涉裁量的结果，而且对裁量过程也会产生严重影响，甚至可能导致裁量过程无法正常展开。社会资本对司法裁量的侵袭和干涉，只不过是国人行为的“关系导向”模式影射在公权力运行领域的一种表征，由此而导致的不公，路人皆知。因此，法官自由裁量的空间越大，裁量结果被认可的程度就越低，这也许是当前国内有很多人拿着法院判决不断上诉和上访的重要原因。创立一个预设的裁判规则减少法官自由裁量的适用范围，不仅可以压缩社会资本侵扰的空间，而且可以为法官提供一个拒绝说情者的冠冕堂皇的理由，使得法官能够藉此摆脱左右为难的尴尬——既不会受制于关系的压力而枉法裁判，也无须为拒绝说情而损失个人社会资本。 利用预设裁判规则屏蔽社会资本的干扰，无疑会提升裁判的公正性，为判决提供了值得信赖的外观。但是，证明责任规则只是在事实真伪不明情景为法官创设了一个裁判规则而已，它并未实质性解决事实真伪不明这个问题本身，这意味着利用证明责任规则进行裁判仍然无法避免错判的可能性。一旦发生错判，司法机关和法官难辞其咎，受不利影响的一方当事人自然而然地将怨恨指向司法机关和法官本人。与完全凭自由裁量相比，法官借助于预设的裁判规则处理真伪不明的疑案更容易平息败诉当事人的不满。因为规则是预设的，一旦接受预设的规则，接受执行规则带来的后果便是顺理成章的事。“正如你参加一次没有欺诈和胁迫的抽彩，虽然输掉了，但你却不能以此为由抱怨这次抽彩本身不公平。”预设的程序性规则将事后的“败诉后果”完全转化成事前的“败诉风险”，法官可以完全藏身于规则之后。当事实真伪不明的处理诉诸于预设的裁判规则后当事人服判的可能性大为提高，因为挑战规则的难度远远高于挑战法官个人，判决的执行成本得以降低。 作为在当事人之间分配要件事实没有得到充分证明的不利后果的预设规则，为什么不是“神明判决”规则，譬如占卜或抽签？随着社会进步，当事人知识文化水平不断提高，神明判决不再被广泛信任。更重要的是，法律规则绝不是属于司法裁判中法官的专利，实际上它也是普通民众的决策依据。作为一种激励机制，法律规则对当事人的行为选择具有重要的导向和指引作用。在提起诉讼前，潜在原告往往会对诉讼的成本和