中国正在制定劳动合同法可能给企业带来风险管理.docVIP

中国正在制定的劳动合同法可能给企业带来的变化 作者：姜俊禄 　　中国全国人民代表大会（简称：中国人大）已经将《劳动合同法》的制定列入2005年的立法规划，中国劳动和社会保障部作为国务院主管全国劳动和社会保障事务的行政机关正会同国务院法制办公室一起起草和研究劳动合同法的草案，期望该草案能够尽快提交全国人大审议。 　　目前该草案正在研究当中，其文稿直到国务院正式提交全国人大才算暂时有阶段性成果，即便如此，该草案还要接受全国人大代表和常委委员的审议通过后方能成为法律，对用人单位和劳动者产生法律效力。 　　本文探讨的问题来自于作者亲身参加草案讨论过程。这些问题的答案仅是作者的观点，没有得到法律的认可，需要读者在劳动合同法正式颁布后仔细研究方可成为指导企业人力资源管理工作的法律指南，并对劳动合同及员工手册进行全面的修改。特别说明，本文不是法律意见书。 一、 企业不与劳动者签订劳动合同的法律后果 　　中国现行劳动法要求用人单位和劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同。口头劳动合同一般不予认可，除非用人单位和劳动者于劳动内容没有任何异议。通常劳动保障监察机构 会对建立劳动关系而没有签订劳动合同的用人单位予以行政处罚。 　　中国劳动合同法（草案）也对劳动合同的形式予以关注，并加大用人大单位不签订劳动合同的法律责任。如果用人单位不签订劳动合同，则劳动关系的期限将被推定成无固定期限，即长期的劳动合同（也有学者提出推定成3年）。考虑到中国劳动法对于解除劳动合同的严格限制，该长期合同会给企业灵活用人带来巨大的压力。 　　企业有必要高度重视中国劳动合同法（草案）对于企业不与劳动者签订劳动合同的法律责任的关注和态度，根据企业实际需要与员工签订有固定期限的劳动合同。 二、 劳动合同到期后用人单位是否有义务支付经济补偿金 　　中国劳动法没有要求用人单位在劳动合同到期终止情形下支付经济补偿金，但是有的地方法规或者规章有此项要求，例如福建省。 　　经济补偿金是劳动者离开用人单位后所获得的用于遣散和寻找工作的费用，也是对于劳动者为企业工作贡献的另外一种报酬方式。在中国现行的劳动法中，员工因不胜任工作（有一定过错）而被解除劳动合同仍可以获得经济补偿金，而劳动合同到期(没有过错)却不能获得经济补偿金，这造成不公平。此外，更重要的是，劳动合同到期劳动者无权获得经济补偿金导致劳动合同期限普遍偏短的现象引起全社会的关注，即劳动合同短期化现象。 由于中国劳动法对于解除劳动关系的严格限制，而疏于对于到期终止的限制，故企业普遍选择了签订一年期的劳动合同，以规避劳动法对于提前解除劳动合同的限制，并且无需支付经济补偿金。 　　在劳动合同法（草案）的讨论中，抑制劳动合同短期化的措施被普遍关注，一种措施是要求企业对于续订两次的劳动合同推定为长期合同；一种是要求企业在劳动合同终止时支付经济补偿金，经济补偿金的标准按照每工作一年支付一个月（或者两个月）工资计算。后一种观点占上风。 　　按照劳动合同法（草案）的上述观点，企业有必要调整人力资源的政策和制度，根据企业需要确定劳动合同的期限，修改企业员工手册，制定和修正考核标准和惩罚标准，做到企业需要的人能留下，不需要的人能离开。 三、企业制定内部劳动规则将有法律要求 　　企业的内部劳动规则是企业制定的日常人力资源管理的制度，也是涉及劳动者具体权利义务的文件。企业可以依据内部劳动规则对于员工进行处理，但是对于企业内部劳动规则的制定程序一直没有规定，劳动合同法草案将对此给予规定。 　　劳动合同法（草案）要求用人单位应当制定有关安全卫生、劳动纪律、休息休假以及劳动合同管理等方面的内部劳动规则，为劳动者享有劳动权利和履行劳动义务提供保障。 　　劳动合同法（草案）要求用人单位制定和修改内部劳动规则应当听取本单位工会的意见。没有工会的用人单位应当听取本单位劳动者的意见。 　　劳动合同法（草案）要求用人单位制定的内部劳动规则自向劳动者公示之日起对用人单位和劳动者发生效力。内部劳动规则的无效，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员和人民法院确认。 　　企业在与劳动者发生劳动争议时，如果劳动者提出企业的内部劳动规则无效，企业则负有举证义务说明该内部劳动规则符合劳动合同法的上述要求。如果企业举证不能，则企业依据内部劳动规则对劳动者的处理可能被撤销。在实践中，最有效的公告方式仍是由员工签署书面确认书，而企业采取电子邮件的公告方式则要格外慎重。 四、企业使用劳务派遣公司的员工将承担更大的法律责任 　　劳务派遣公司派遣员工行为受到广泛关注。劳动合同法（草案）尤为关注派遣行为是否给劳动者带来权利损害。 　　劳务派遣公司与人才中介公司及猎头公司不同，其直接聘用劳动者，与劳动者建立劳动关系，然后将其派到实际需要该劳动者的单位。实际使用劳动者的单位支付给劳务派遣公司一笔费用后