马春晓：使用他人许可证经营烟草的法教义学分析讲义.docx

马春晓：使用他人许可证经营烟草的法教义学分析 　　一、问题的提出 　　使用他人许可证经营烟草专卖品的行为(以下简称:转证经营行为)在当前经济犯罪领域常见多发,根据《烟草专卖许可证管理办法》(以下简称:《办法》)的规定,具体指通过买卖、出租、出借或者以其他形式非法取得烟草专卖许可证经营的情形。司法实践中根据以何种方式取得许可证以及取得之后的经营行为是否违背原行政许可的限制,围绕转证经营行为是否成立非法经营罪展开了争论。产生争议的主要原因在于涉烟非法经营罪司法解释没有明确规定,同时法理层面也缺乏深入的论证,导致司法适用尺度不一,出现同案不同判的现象。作为该类案件司法适用的冰山一角,[1]最高人民法院中国应用法学研究所2010年编撰的《陈爱菊等非法经营案》分析与北京市人民检察院政策研究室2011年编撰的《宋木庆、王路非法经营案》分析较为典型地反映了当前认识的分歧。这两个案例在实践中被反复援引,本文以此为例展开分析和论证,不只具有方法论上的意义,更具有贯通理论和实践的意义。 　　(一)基本案情 　　在陈爱菊等非法经营案(以下简称:陈案)中,陈爱菊伙同郑航于2007年8月至2010年2月间,租用北京兴华丽金属门窗经贸中心烟草专卖零售许可证,在西城区一卷烟零售店内经营烟草制品,二人先后从北京市西城区烟草专卖局购进真品卷烟31809条,价值人民币1868103元。北京市西城区人民法院审理认为,被告人陈爱菊、郑航构成非法经营罪,被告人陈爱菊犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币十二万元;被告人郑航犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币三万元。一审宣判后,二被告人以原判事实不清、量刑过重为由提出上诉,北京市第一中级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。 　　在宋木庆、王路非法经营案(以下简称:宋案)中,王路在北京市顺义区经营旺胜强超市,2007年12月,其在顺义区烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证。2008年初,宋木庆接替王路经营该超市。自2008年2月至2010年9月期间,宋木庆先后从顺义区烟草专卖局采购卷烟95次、8994条,金额总计人民币411664.5元。2010年11月25日,北京市公安局顺义分局以宋木庆、王路涉嫌非法经营罪,移送北京市顺义区人民检察院审查起诉。2011年3月2日,北京市顺义区人民检察院检委会讨论认为,宋木庆、王路涉嫌非法经营罪的事实不清、证据不足,对宋木庆、王路作存疑不起诉。 　　(二)观点梳理与问题澄清 　　关于转证经营行为的认定,陈案持入罪观点,宋案持出罪观点。持入罪观点的理由主要包括转证经营行为因未经法定审批程序,属于未经许可,本质上为无证经营行为;附属刑法对转证经营行为有规定;转证经营行为侵害了国家烟草行业的市场专营秩序等。持出罪观点的理由则主要包括《办法》系部门规章,不能作为认定非法经营罪的前置依据;转证经营行为不是一般意义上的无证经营,其经营行为、经营地点都在原行政许可范围内,而且烟草来源于正当渠道,未实质侵犯刑法保护的国家烟草专卖许可制度;转证经营行为社会危害性较小,以非法经营罪入罪明显罪责刑不相适应。双方分歧集中在两点:第一,转证经营行为是否违反国家规定,具体包括国家规定是否包含部门规章(如《办法》)、是否必须规定附属刑法等问题;第二,转证经营行为是否实质上侵犯了非法经营罪保护的法益,刑事处罚是否具有正当性,是否符合罪责刑相适应原则的要求。 　　两案例分析均从形式和实质两个层面进行论证,不难看出,入罪观点偏向形式解释,出罪观点更侧重于实质解释,但上述各方的论证仍显粗疏。在认定行为性质时,首先应当从形式层面判断构成要件该当性,不符合形式规定的行为,则自始不具有刑事违法性,因此有必要在该当性层面厘清相关问题;其次是在违法性层面审查是否存在规范或超规范的阻却事由,判断行为的实质违法性;最后才是判定能否在教义学框架内使结论最大限度地实现个案正义。为此,需要进行全面的教义学分析。 　　二、当前对转证经营行为的该当性分析及问题厘清 　　在构成要件层面,转证经营行为是否符合非法经营罪的构成要件的关键在于该行为是否“违反国家规定”。对此,入罪理由认为该类行为违反了我国《行政许可法》、我国《烟草专卖法》关于烟草专卖证许可制度及烟草专卖证申领、审核规定,系违反了国家规定。而出罪理由认为我国《烟草专卖法》对转证经营行为及其刑事责任并无明文规定,而《办法》虽有规定,但其系部门规章,不属于违反国家规定的基础。孰对孰错,必须正确理解国家规定的内涵和外延以及国家规定是否必须规定附属刑法等相关问题。 　　(一)国家规定涉及的法律和行政法规需要综合分析 　　根据我国《刑法》96条的规定,国家规定是指全国人民代表大会以及常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,不包括国